Aporte de Marco Leiva

Teoría del caso
y técnicas de debate en el proceso penal

Créditos

Texto preparado por el consultor Saúl Araya Matarrita
para USAID/NICARAGUA, Programa Estado de Derecho
Dirección técnica de Carlos María Jiménez Vásquez

Impresión Comercial La Prensa
Tiraje ………. ejemplares

Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo del pueblo de los Estados Unidos por medio de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). El contenido de esta publicación es responsabilidad exclusiva del autor y no refleja necesariamente la opinión de USAID ni del Gobierno de los Estados Unidos.

ESTE MATERIAL ES PRODUCIDO POR EL PROGRAMA ESTADO DE DERECHO PARA USO EXCLUSIVO DE FUNCIONARIAS, FUNCIONARIOS,  ABOGADAS Y ABOGADOS VINCULADOS AL
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA.
Prohibida su venta y reproducción.

SEGUNDA EDICION
NICARAGUA, 2007

El Programa Estado de Derecho de USAID/Nicaragua está ubicado en Managua, Nicaragua,
Los Robles, de Alke carretera a Masaya 1 cuadra abajo y 20 varas al sur, casa N°13.
Tels. (506) 278-1162, (506) 270-8489, (506) 270-8490, Telefax (506) 270-8517
Dirección electrónica: http://www.proednicaragua.org

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} “Es también propio de la naturaleza que la palabra hablada refleje situaciones de ánimo que en la escrita se disimulan u ocultan fácilmente. Un pliego de papel no permite adivinar la verdadera posición íntima del escritor. En la oración hablada, prontamente se conoce al embustero, al maniático, al obcecado, al incomprensivo, al intransigente. Suele decirse que “el papel lo soporta todo”. Es gran verdad. En la soledad del estudio, la pluma o la máquina pueden estampar impunemente errores, falsedades y herejías. Para el que habla no existe la misma libertad, pues se echan sobre él la protesta del adversario, la autoridad de los jueces y aun la censura pública, que no necesita ser explícita para dejarse adivinar”.

Angel Ossorio
El alma de la toga

6 blanca

(en vez de esta página va una hoja en blanco. No debe llevar ni el encabe-zado ni el pie de pagina. Solo en blanco).

8 blanca

(en vez de esta página va una hoja en blanco. No debe llevar ni el encabe-zado ni el pie de pagina. Solo en blanco).

Introducción
I. Utilidad de este manual
Un texto que describa las técnicas aplicables en el debate penal, no es solamente una descripción de consejos es-tratégicos de cómo debe abordarse la comunicación en un juicio oral y público, hay consideraciones anteriores mucho más complejas y técnicas:

•    Cómo se reconstruye una historia que tiene carácter delictivo.
•    Cómo se interpretan las normas penales aplicables.
•    Cómo se demuestra que los hechos son atribuibles a una persona.
La utilidad de este libro está en que aborda el juicio oral y público desde la perspectiva de la teoría del caso, utili-zando para ello tres niveles de análisis técnico y un nivel de abordaje estratégico de la oralidad, los cuales se inter-relacionan sistemáticamente entre sí. El producto de esa interrelación es la presentación adecuada de una teoría del caso al órgano jurisdiccional penal; el objetivo de di-cho análisis es que el fiscal demuestre al juez o al jurado una verdad jurídica que le permita a estos últimos, emitir una resolución con autoridad de cosa juzgada.
Los niveles de análisis técnico son:
1.    La teoría fáctica
2.    La teoría jurídica
3.    La teoría probatoria
Estos tres niveles de análisis se tratan en el Título Prime-ro del manual, llamado Abordaje técnico del debate. Definir los hechos, el derecho y la prueba, son tres activi-dades eminentemente técnicas, en las que existen posi-ciones teóricas que la ciencia jurídica ha venido desarro-llando a lo largo de su experiencia.
El Título Primero se subdivide en tres capítulos y se dedi-ca un capítulo a cada teoría: fáctica, jurídica y probatoria.
El abordaje estratégico, por su parte, está constituido por las técnicas de argumentación oral. Están en sección apar-te porque no constituyen propiamente un manejo técnico, pero su utilización es indispensable para la comunicación oral en juicio. Los dos elementos más importantes del manejo estratégico del debate son
a)    las técnicas de auditorio;
b)    la comunicación oral;
que se desarrollan en el Título Segundo: Abordaje es-tratégico del debate.
Tanto las teorías que se aplican en los niveles de análisis, como los elementos para el abordaje estratégico del jui-cio, tienen una función indiscutible en el manejo del caso. No puede lograrse una decisión judicial favorable si se menosprecia o se desatiende negligentemente el manejo de cualquiera de estas etapas.

II. Explicación de la estructura del presente manual
1. La teoría fáctica
Encontraremos que siempre se partirá de un hecho histó-rico, de una acción realizada por una o varias personas y, como toda acción, la misma es ubicable en sujeto, tiempo, modo y lugar. Así, hablamos de la teoría fáctica o teoría de los hechos, y en ella analizamos: acción, sujeto autor, sujeto destinatario de la acción, elementos objetivos de la realidad que quedaron involucrados, motivaciones, modo de realización.
2) La teoría jurídica
Por estar hablando de hechos que resultan ilícitos, es ne-cesario describir un segundo nivel de análisis: determinar la existencia de una norma penal previa, que existe con anterioridad al suceso que vamos a analizar. Esta norma tiene ciertas exigencias relativas a los sujetos, la acción, los objetos, las circunstancias, el modo, el propósito, el motivo, el daño.
3) La teoría probatoria
Pero todo lo anterior sería sólo un juego jurídico, si no lográramos llegar al siguiente nivel: el elenco de pruebas, según las cuales podemos demostrar que lo anterior no es una historia de ficción sino un suceso de la realidad, y por haberle ocurrido a alguien, y, por estar previsto en la ley, tal acción es reprochable.
El universo probatorio es variado: personas, objetos o sus restos, documentos, conocimientos técnicos. La prueba lo que hace es determinar a quién se atribuye indubita-blemente la acción.
4) Las técnicas de auditorio
Sin embargo, una vez construido todo ese engranaje, será necesario comunicárselo a un tercero, distinto del acusa-dor y el acusado, quien ha de determinar si el asunto se ha probado o no, que en consecuencia, determinará la absolutoria o el castigo de la persona acusada. Ese sujeto es un tercero imparcial que va a dictar una resolución sobre el asunto con autoridad de cosa juzgada. A esa re-solución le llamamos sentencia, y a quien la emite lo de-nominamos juez o jurado.
Existe es otro nivel de abordaje del juicio oral: contarle al tercero una acción, demostrarle que es delictiva, pro-barle que es atribuible a persona determinada. Pero esto hay que saber decirlo, pues el derecho práctico no es sola-mente tener la razón sino saber tenerla.
Todos sabemos que el debate no es un procedimiento escrito. En el sistema acusatorio, el debate ha sido conce-bido como una fase eminentemente oral y adversativa, contradictoria, donde las partes narran su versión de los hechos, su teoría del caso, ante el juez o el jurado, y se debate entre argumentos y contraargumentos. Todo ello no puede hacerse sin poner en marcha técnicas mínimas de comunicación oral, las cuales están circunscritas a las reglas del procedimiento penal.
III. Importancia de la teoría del caso
La teoría del caso consiste en subsumir los hechos (teoría fáctica), dentro de la norma aplicable (teoría jurídica), según los elementos de convicción recopilados (teoría probatoria), de modo que permitan construir una historia con significado penal relevante. No importa si el significa-do penal relevante es condenatorio o absolutorio; basta con que la teoría del caso concluya: Fulano es [o no es] autor responsable de tal delito, y lo demuestre.
¿Cómo procede la teoría del caso? Identifica la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los objetos involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las compara con los requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo penal. Si se logra un encuadre significativo, se relaciona con la prueba que se ha acopiado. Si cada elemento de la historia tiene un referente en la prueba que así lo de-muestre, se tiene una teoría del caso.
Desde la perspectiva de la acusación, la teoría del caso es una explicación jurídica de por qué ciertos hechos ocu-rridos deben dar lugar a una sanción penal en contra de su autor. Desde la óptica de la defensa, la teoría del caso es la explicación jurídica de por qué no debe sancionarse a aquel a quien se tiene por autor. Según lo verá el órgano jurisdiccional, la teoría del caso es la postulación que cada parte le presenta para que la asuma como una verdad jurídica. Juez y jurado deberán, finalmente, admitir una y solo una teoría del caso, la cual plasmarán en su decisión final.
IV. Importancia de la oralidad en el sistema acusatorio.
La doctrina ha ido delineando los valores más importantes de la comunicación en el juicio penal, hasta instituir la oralidad como un instrumento del juicio penal para hacer posibles algunos principios propios del proceso penal como inmediación, concentración de la prueba, continui-dad, publicidad, identidad física del juzgador, sana crítica. La oralidad no es un principio en sí mismo, sino un facili-tador para lograr los principios constitucionales y las ga-rantías básicas que estructuran el proceso penal.
Conceptualmente “oralidad significa que solamente es materia procesal relevante lo actuado oralmente”, según Rosenberg.
Con la oralidad más bien se recupera la tradición greco-rromana, pues esta última sí había conocido la visión acu-satoria del procedimiento penal y la había hecho girar sobre la base de la acusación oral, pública, adversarial y contradictoria.
El proceso penal acusatorio, o marcadamente acusatorio, vive del interrogatorio o del relato de los testigos, así como de la producción de la prueba en la audiencia. Toda la prueba transcurre de un modo vívido, inmediato y oral ante los ojos del jurado o del juez.
He ahí la importancia de un manual que venga a compartir con el abogado, que se ve abocado al nuevo proceso pe-nal, los viejos secretos, las rancias recetas de la oratoria forense, combinadas con los modernos estudios sobre la subsunción del hecho en la normativa penal, la teoría del caso, la comunicación en el juicio penal. La oralidad se vuelve tan importante, que puede dar lugar a tener el caso correcto con la comunicación incorrecta; o a presentar el caso ideal con la estrategia equivocada.
Esa aparente inocencia de la comunicación oral engaña a muchos litigantes, los cuales se atienen a sus dotes perso-nales, a su buena memoria, a su estilo –lo cual está bien- pero corren el riesgo de dejar por fuera mecanismos úti-les de la presentación de un caso ante juez o jurado.
Debe tomarse en cuenta que derecho es, al fin y al cabo, lo que diga el juez, según se atribuye al puntilloso juez esta-dounidense Holmes; o mejor dicho por el defensor italia-no Enrico Ferri: “Para triunfar en una causa es preciso: te-ner razón, saber hacerla valer y encontrar quién la reco-nozca”.
La comunicación oral ha sido validada por abogados ex-pertos del foro, quienes se han percatado de que la pala-bra hablada es una fuente inmediata de comunicación vívida e imaginativa. En este sentido decía Angel Ossorio, autor de El alma de la toga:
“Se alega que cuanto hemos de decir en los informes ya cons-ta en los escritos y huelga repetirlo. Prescindiendo de que no siempre es así, bueno será advertir que, para el efecto de persuadir, no cabe comparación entre la palabra hablada y la escrita, y que en aquella los elementos plásticos de la expre-sión mímica valen más que las resmas de papel y denuncian más claramente la sinceridad o la falacia del expositor. Cuan-do tratamos asuntos personales, solemos decir que se adelan-ta más en media hora de conversación que en medio año de correspondencia. Y lo que es verdad en todos los órdenes de la vida, ¿dejará de serlo en el forense?”.
El instrumento más importante de que se vale el abogado en el juicio oral y público es el lenguaje, pues será el vehí-culo por medio del cual se comunicará con jueces, jurado y partes. La forma como se utilice la palabra hablada de-termina la efectividad de la estrategia que se han plantea-do los litigantes.
La ley procesal penal nicaragüense reconoce el principio universal de oralidad cuando indica:
“Bajo sanción de nulidad, los juicios penales serán orales y públicos, salvo las limitaciones previstas en la Constitución Política y las leyes. La práctica de la prueba y los alegatos de la acusación y la defensa se producirán ante el juez o jurado competente que ha de dictar la sentencia o veredicto… El juicio tendrá lugar de manera concentrada y continua, en presencia del juez, el jurado, en su caso, y las partes”.
No existe un solo modelo de oratoria forense, y hasta con rigurosidad puede decirse que algunos modelos son contradictorios. El estilo personal, el caso concreto, la costumbre del foro, la cultura local, el engranaje normati-vo, son los parámetros que determinan cómo comunicar el caso.
1. La oralidad en la reconstrucción de hechos penalmente relevantes.
Tanto el juez, como las partes, deben encarar un proble-ma básico del conocimiento humano, cual es la recons-trucción de la historia. Se trata siempre de un conoci-miento construido “desde el presente”, por lo que, según Binder, estamos ante un “camino de ida y vuelta, que es recorrido muchas veces hasta que el juez encuentra un punto de equilibrio entre la información fáctica y la información jurí-dica, y allí decide construir el relato de los hechos (…) y la solu-ción (la integración de la norma jurídica que solucionará ese caso, utilizando las técnicas de la interpretación y el análisis jurídico), por supuesto, también desde los hechos”.
En tal sentido, la reconstrucción de la historia como búsqueda de la verdad presenta dificultades a veces insal-vables para el ser humano: la falta de prueba para recons-truir un hecho ilícito determina que se deba absolver a una persona porque no se pudo demostrar que fue la autora. ¿Y qué es la falta de prueba sino la historia no reconstruida?
Un tribunal alemán, en 1885, se refería así al problema de reconstruir en el presente una verdad que pertenece al pasado:
“Debido a lo limitado de los medios humanos de cognición, nadie puede saber con certeza absoluta que algún hecho haya ocurrido efectivamente (ni siquiera habiéndolo presenciado directamente). Siempre cabe imaginar po-sibilidades abstractas de que las cosas hayan sucedido de otro modo. Quien tenga conciencia de las limitaciones puestas al conocimiento humano, no supondrá nunca que su convencimiento de que un hecho ha ocurrido está al amparo de toda duda, y que un error es absolutamente imposible. En la vida práctica vale, pues, como verdad, el alto grado de verosimilitud que se obtiene aplicando los medios de cognición disponibles de una manera en lo posible exhaustiva y concienzuda, y si el que conoce tiene conciencia de que existe esa alta verosimilitud así determinada, ello equivale a estar convencido de la verdad”.
Cuando se trata de reconstruir hechos ilícitos, el ser humano debe superar el efecto distorsionante que se pro-duce por:
1.    Los instrumentos de conocimiento que puede utilizar el proceso penal (testigos, peritos, documentos, dili-gencias judiciales)
2.    Los canales de acceso a la información (el modo de averiguar la verdad: el interrogatorio, contrainterrogatorio, el lenguaje, la declaración testimonial, la observación de la prueba, la percepción del mensaje, la representación mental de lo comunicado, el modo de elaborar conclusiones por parte del jurado o del juez)
Los sujetos o medios que funcionan como canales: perso-nas con capacidad para olvidar, mentir, equivocarse, com-prender mal, ignorar la aplicación de la justicia, defender su propio interés, jugar sucio, apreciar La reconstrucción del hecho a partir de documentos y testimonios de per-sonas nunca puede igualarse a la vivencia inmediata del hecho. Y aun en este último caso, nunca se puede estar seguro de que lo que se ha visto es tal como lo estamos interpretando, pues siempre habrá detalles (por ejemplo: motivación para realizar un delito, provocación inmediata o mediata del individuo que lo comete, colaboración de la víctima, hecho de tercero, historias tácitas previas o in-mediatas a la acción delictiva, instigaciones, participacio-nes ocultas, mediatizaciones de la acción), elementos to-dos que son de difícil percepción y por lo tanto casi nunca se reconstruyen. La historia se re-crea paralelamente a las exigencias del tipo penal: rehacemos los hechos pero tratando de encajarlos dentro de los elementos descriptivos del tipo, y buscando demostrar siempre la existencia de una acción.
Desde que se produce un hecho hasta que realizamos su reconstrucción, necesariamente transcurre un tiempo, que puede ser largo, o que normalmente lo es. Ese tiem-po también produce distorsión, porque debemos recurrir a registros de lo sucedido o porque siempre se borran o desdibujan las imágenes y los recuerdos en la mente de quien los re-crea, por lo que aparecen en el momento de la oralidad como recuerdos inexactos, teñidos con frases como me parece, tal vez sí, es probable, a mí me pareció, ya no recuerdo bien pero…, o disculpe señor juez pero no me acuerdo. Aquí el interrogador debe poder distinguir entre el testigo que simplemente olvidó las circunstancias, y el testigo que evita contestar lo que verdaderamente sabe y recuerda.
La construcción de la historia es un acto de decisión del juez, y por lo tanto un acto de apreciación. El juez deter-minará qué es cierto en la historia que se está reconstru-yendo entre partes, testigos, peritos y documentos, pero esa verdad reconstruida es la que él entiende a partir de lo que le están reconstruyendo las partes. Ya lo dice el viejo refrán: Las partes conocen los hechos; el juez conoce el derecho.
El juez no asume la verdad reconstruida, sino la verdad que él se forja a partir del material reconstruido por otros ante él. Esa mediatización de la historia es otro elemento de distorsión. De ahí la importancia de que las partes ha-gan su alegato de conclusiones del modo más coherente y sistemático.
Es obvio que la fiscalía, la procuraduría o el acusador pri-vado presentarán una “lectura” de la historia según sus pretensiones. La defensa hará la suya con una perspectiva diferente para reconstruir la historia. El juez hará su pro-pia lectura de lo que todos “leyeron”.
La actividad probatoria en juicio, es un proceso de adqui-sición de información, pero también de depuración de la información que se introduce al proceso. La información se adquiere a través de la oralidad en el juicio penal, y eso marca la importancia de que los litigantes posean un exce-lente conocimiento de cómo deben transmitir el mensaje. Quien no sabe comunicarse, no produce el efecto espe-rado.
En este orden de ideas manifiesta Binder que “Desde la perspectiva de la génesis de ese relato, la verdad objetiva o material se presenta como una meta del proceso”, o sea: todos quieren llegar al final del debate con una verdad, reconstruida a partir de la apreciación de documentos y objetos así como del interrogatorio de peritos y testigos. Esa es la meta, pero también puede suceder que no se logre. Esto es así porque el juicio oral y público, en mate-ria penal, no tiene como finalidad escuchar a las personas, pues entonces su finalidad sería terapéutica; busca más bien escucharlas para conocer la historia ilícita, probar su certeza y tomar una decisión punitiva sobre su autor.
Pero al proceso penal no llega sólo la verdad de los hechos. También llega la mentira evidente, la distorsión, la falsa verdad, la apariencia, el silencio, el olvido, la ame-naza, el miedo, la venganza, elementos todos que no se corresponden exactamente con lo realmente sucedido, y hasta intentan modificarlo.
En el proceso penal, entonces, se construye un relato so-ciológico o histórico, que bien puede ser llamado verdad forense (Binder, citando a Hassemer), o sea, una historia judicial de los hechos.
2. Perspectivas de la oralidad en el proceso penal
Entonces, la oralidad en todo juicio penal debe girar so-bre tres perspectivas:
1.    Cómo se adquiere la información: se trata de determinar el ingreso de todo tipo de prueba para re-construir el hecho histórico, pues ninguna es despre-ciable: aquí valen tanto los indicios como la prueba, y hasta se cuela la prueba espuria.
Lo que el interrogador busca en debate es superar la incógnita que marca su conocimiento del asunto. Esto no significa que toda la prueba tenga utilidad, perti-nencia o valor jurídico penal. Alguna parte de esta prueba, ni siquiera pasará cuando se aplique la etapa siguiente.
2.    Cómo se depura la información (pase válido de la prueba útil, pertinente, necesaria, aclaradora y veraz; rechazo de la prueba espuria, inconducente, reiterati-va, falsa o meramente indiciaria sin asociación a otras pruebas directas).
El Estado, que es quien maneja el proceso penal, se encuentra limitado en sus posibilidades de adquirir in-formación, pues debe respetar garantías procesales reconocidas en la mayoría de las constituciones y le-yes fundamentales y pactos internacionales sobre de-rechos humanos, los cuales conforman, al decir de Binder, un escudo protector que busca impedir que la actividad de investigación o el interrogatorio en deba-te avasallen la dignidad humana o violenten sus dere-chos fundamentales (prohibición de declarar contra uno mismo o sus familiares, prohibición de tortura para la obtención de la información, imposibilidad de penetrar en espacios íntimos sin permiso de un juez, presencia del defensor en todas las etapas del proce-so, prohibición de interrogatorio capcioso o sugesti-vo, la protección de los documentos y de las comuni-caciones privadas, u otros semejantes).
Mediante sus distintos funcionarios, o mediante la prueba que aporta el acusador, sea este público o pri-vado, el Estado no puede adquirir información violen-tando, engañando, abusando o coaccionando de cual-quier modo al imputado, a los testigos o a los peritos. Mucha prueba puede haberse logrado con violación de esos principios, pero si se depura adecuada y oportunamente, no pasará de esta fase. Queda solo la prueba válida o legal, la cual pasará a estructurar la in-formación en la etapa siguiente.
3.    Cómo se estructura la información útil. Median-te la asociación de los hechos tenidos por ciertos con los elementos del delito que requiere el sistema penal de cada país.
Así, según la teoría del delito, el juez deberá encon-trar en la historia reconstruida:
a)    sujeto realizador de la acción ilícita (autor);
b)    acción realizada (verbo rector del tipo);
c)    sujeto destinatario de esa acción (víctima u ofen-dido);
d)    previsión normativa para castigar esa conducta (ti-po penal);
e)    objetos utilizados para la realización de la acción (elementos objetivos del tipo);
f)    valoraciones jurídicas o socioculturales involucra-das (elementos normativos del tipo);
g)    puesta en peligro o lesividad comprobada de un bien jurídico social o individual (bien jurídico tute-lado);
h)    inexistencia de permiso legal para realizar la ac-ción (causas de justificación o antijuridicidad de la conducta);
i)    demostración de conocimiento y voluntad (exis-tencia del dolo) o bien de imprudencia, negligencia o impericia del individuo (existencia de la culpa), y capacidad para haberse comportado de un modo no lesivo (culpabilidad).
Dado que la subsunción es una operación intelectual que consiste en sumergir el caso concreto dentro de la norma penal, no hay duda de que el litigante debe conocer bien esa norma penal. Las partes conocen los hechos, los liti-gantes conocen el derecho.
La solución de un caso penal presupone un buen conoci-miento doctrinario y teórico, a saber: el manejo de los instrumentos de la teoría del delito (instrumentos con-ceptuales), los métodos científicos de interpretación; las teorías jurídicas aplicables; las técnicas de argumentación jurídica; los principios generales del derecho penal; las normas constitucionales aplicables, las cuales indican cuál es el debido proceso. Asimismo debe manejar los votos jurisprudenciales más relevantes: las resoluciones recaídas en casos semejantes; la valoración de los elementos jurídicos donde hay mayor discusión (elementos normativos del tipo), y cómo sostener esa valoración en debate mediante las debidas citas doctrinales, jurisprudenciales y legales.
Sin duda alguna, el abogado no sólo ha de conocer el de-recho penal sustantivo, o derecho de fondo, sino tam-bién el derecho penal adjetivo o procesal, o derecho del proceso o procedimiento, dentro del cual está inmer-so el derecho constitucional, que establece el marco de derechos y garantías de las partes, así como el de deberes del funcionario público que representa al Estado.
Un litigante con un buen caso (una buena historia y una buena prueba), podrá verlo perderse porque le declaran espuria una prueba que realmente no lo era, pero no se dio cuenta del yerro del juez dado que no conocía la doc-trina, la legislación o la jurisprudencia, o sea, no conocía la teoría jurídica aplicable a su caso.
Saber derecho penal es más que repetir una definición o un texto de memoria, porque la solución de un caso no está en saber cuál es la prescripción, sino, si el caso está efectivamente prescrito o aún tiene vida procesal.
A un estudiante se le puede preguntar qué es delito, y rápidamente repetirá: Delito es una acción típica, anti-jurídica y culpable. Si solamente esto fuera el análisis de casos, todos podríamos manejar sin problemas la resolu-ción de asuntos penales. Pero el delito es más que la re-petición de una noción académicamente construida.
En cambio, cuando el abogado o abogada se encuentra ante el caso, olvida normalmente las definiciones, y co-mienza a identificar y conocer el bloque jurídico dentro del cual se inserta su historia.
Se atribuye a Carl Georg Bruns haber dicho: “Es una vieja experiencia que un único caso jurídico significativo, permite a menudo una comprensión más profunda de la esencia de un concepto jurídico, que toda una serie de especulaciones teóri-cas”.
No obstante lo anterior, la resolución de casos penales requiere algo más que conocer bien la ley, pues habrá necesidad de afinar la teoría del auditorio, o sea, la estrate-gia del debate, los datos de presentación del caso, los secretos de la comunicación oral, las técnicas personales o materiales de auditorio, pues todo el juicio penal está orientado a la oralidad.

Oralidad y
principios del proceso penal

PRINCIPIO    DEFINICION    COMO ES FACILITADO POR LA ORALIDAD
•    INME-DIACION    •    La prueba debe producirse ante el juez sentenciador    •    Permite un contacto directo del juez con la prueba, porque los sujetos actúan de viva voz ante su juzgador.
•    CON-CENTRACION Y CONTI-NUIDAD    •    En un solo juicio deben tramitarse todas las cues-tiones litigiosas    •    No existen actas que sustituyan al dicho personal y que por lo tanto puedan traicionar la intención original del sujeto. El juez recibe toda la prueba en fases inmediatas y seguidas, lo que le permite un criterio global para juzgar.
•    CONTRADICCION    •    Confrontación de dos verdades opuestas y co-existentes ante el juez    •    Los sujetos deben exponer sus ideas per-sonalmente ante el juzgador, y tienen oportunidad de preguntar y repreguntar a su adversario sobre el fundamento de su dicho.
•    PUBLI-CIDAD    •    Derecho de las partes de presenciar todas las dili-gencias de prueba y tener acceso al sumario.    •    La oralidad permite que los sujetos del proceso y la sociedad como un todo pre-sencien y hasta controlen la legalidad de las actuaciones.
•    SANA CRITICA    •    Libertad de criterio para valorar la prueba según reglas de la lógica, la ex-periencia, el acervo de conocimiento humano.    •    Con la observación inmediata de los suje-tos procesales, el juez puede tener mejor criterio para valorar la prueba que tiene frente a él (elementos sicológicos, gestua-les y contextuales que le ofrecen las par-tes)
•    IDENTI-DAD FI-SICA DEL JUZGA-DOR    •    Un mismo juicio debe ser celebrado por un mismo juzgador    •    La oralidad obliga al mismo juez a llegar a la etapa final del proceso sin que pueda dele-gar la resolución en otro sujeto. El sistema escrito, en cambio, permite que un funcionario instruya y otro sentencie. Muchas veces firma quien ni siquiera conoció el expediente.
•    FUNDA-MENTA-CION    •    La resolución final debe ser motivada y guardar correlación entre lo acu-sado, lo probado y lo re-suelto    •    La oralidad permite que el juez pueda co-rrelacionar lo oído y visto con lo resuelto, asignando a cada elemento del juicio un valor probatorio que pesará en su senten-cia.

V. La oralidad en el derecho internacional
Este nuevo siglo tiene como consigna retomar el juicio penal basado en la oralidad, la cual no es un reconoci-miento de un Estado en particular, sino de la comunidad internacional, en resguardo de los intereses de los ciuda-danos ante la maquinaria punitiva del Estado.
Como instrumento del proceso penal, la oralidad está protegida en diversos instrumentos internacionales, hijos todos del siglo recién pasado, entre los cuales pueden citarse:
a)    Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Colombia, 1948): “Toda persona acusa-da de delito tiene derecho a ser oída en forma im-parcial y pública.
b)    Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Toma, 1950): “Toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razo-nable (…) y a interrogar o hacer interrogar a los testi-gos de cargo y obtener la convocatoria y el interroga-torio de los testigos de descargo en las mismas condi-ciones que los testigos de cargo”.
c)    Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969): “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad y entre otras, a (…) interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.
d)    Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas, 1976): “Toda persona tiene dere-cho a ser oída públicamente y con las debidas garant-ías por un tribunal competente”.
e)    Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca): “El imputado tiene derecho a un juicio oral”.
f)    Código Procesal Penal Modelo para América Latina: este modelo sigue la estructura, principios y reglas del juicio oral, público, contradictorio, continuo y con-centrado, y recomienda a los países del área su adop-ción como instrumento preferente al sistema escrito para la administración de la justicia penal.
VI. La práctica en la sala de juicio
El abordaje estratégico del debate no obedece al segui-miento de un “machote” o formulario, ni exactamente al orden de exposición de un escrito o demanda (hechos, derecho, prueba, pretensión). Abarca otros aspectos problemáticos, que son los que estructuran este trabajo:

a)    El problema fáctico: La determinación de los ele-mentos que conforman la historia que se va a recons-truir, para tener la certeza del marco fáctico sobre el cual trabajaremos, lo cual se logra a través del examen de testigos y de la apreciación de los elementos de convicción. Esto constituye el problema fáctico o histórico del caso.
b)    El problema jurídico: La adecuación de los hechos históricos a los elementos jurídicos o elementos de la teoría del delito aplicables al caso, a efecto de asegu-rarnos de que tales hechos son ilícitos y atribuibles a una persona determinada.
c)    La subsunción: lo anterior constituye el problema típico del caso, y a este ejercicio de adecuar el hecho a la norma típica se le ha llamado subsunción, es de-cir, introducir un elemento dentro de otro para de-terminar si encajan o se acoplan perfectamente. En es-te caso, el supuesto de hecho deberá encajar perfec-tamente en el tipo penal, para deducir de ello las con-secuencias jurídicas que la ley prevé.
El tipo penal no prohibe conductas. No dice, por ejemplo: “No matarás”, o “Está prohibido matar”. Este tipo de descripción es propia de los decálogos morales o éticos. El tipo penal describe una conducta y le endosa una consecuencia jurídica: “El que diere muerte a otro será penado con tanto”. El supuesto de hecho es la historia, y se subsume dentro de la norma para ver si un sujeto produjo la muerte de otro. Si eso se demuestra sin dudas, el autor se hace merecedor de la pena señalada en la ley. Estas son las consecuencias jurídicas.
Al subsumir el contenido fáctico en las categorías de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabili-dad) se comprueba que el hecho posee todas las ca-racterísticas esenciales del delito. ¿Es necesario sub-sumir? Sí, porque para aplicar la ley necesitamos com-probar que el hecho en cuestión, o sea, nuestro caso concreto, cumple con los requisitos de la norma pe-nal, para determinar si se puede derivar la consecuen-cia de la ley, que es la penalidad o la absolutoria.
El derecho penal no acusa diciendo: “Fulano es ladrón”, el derecho penal hace el siguiente razona-miento: Si Fulano se apoderó de una cosa mueble to-tal o parcialmente ajena, sin usar de violencia o intimi-dación contra su víctima, ni fuerza en las cosas, y esa conducta está prevista por la ley como delictiva, en-tonces Fulano hurtó. Esto es derecho penal de acción: sabemos que Fulano hurtó. El derecho penal de autor diría: Fulano es ladrón. Pero esa forma de ver el deli-to, ha sido proscrita por la criminología, y es mal vista en los autores humanistas y de vanguardia del derecho penal moderno, para los cuales es un principio pétreo que el derecho penal es un derecho de acción y no de autor.
El derecho penal moderno tampoco dice: “Fulano ha robado”, si primero no ha realizado la subsunción de los hechos atribuidos al Fulano, una vez demostrados los requisitos del tipo penal, en consecuencia, habien-do tenido por probado el uso de la fuerza en las cosas o la violencia o intimidación en las personas.
Esta conclusión de atribuibilidad y responsabilidad ha nacido de la aplicación de los diversos elementos que componen el tipo penal, así como del análisis de las etapas de antijuridicidad (no hurtó por causa de nece-sidad, por ejemplo) y culpabilidad (tomó la cosa a sa-biendas de su ajenidad total, con el propósito de dejársela para sí).
A esta conclusión se llega a través de la subsunción del hecho dentro de la teoría del delito. Si la relación de correspondencia entre el hecho y el tipo no se da, se puede afirmar que el hecho es atípico. La conclu-sión justa en el debate será, entonces, la solicitud de absolutoria en favor del acusado.
La subsunción no es solo una cuestión referente a la tipicidad. También hay que subsumir los hechos de-ntro de la antijuridicidad y dentro de la culpabilidad. Hay que examinar si el hecho cae dentro de las causas de justificación, para aclarar que la conducta fue típica pero no antijurídica; o que fue típica y antijurídica, pe-ro que no es culpable.
Bacigalupo ilustra la comprobación de que un hecho es delito, según las etapas de la teoría del delito, así:
Tipicidad    Antijuridi-cidad    Inculpabi-lidad    Resultado
(-)            Absolutoria
(+)    (+)        Absolutoria
(+)    (-)    (+)    Absolutoria
(+)    (-)    (-)    Condena

O sea, que la comprobación de la existencia de un delito requiere una operación de subsunción de signo contrario:
1.    Una subsunción positiva, bajo un tipo penal
2.    Una subsunción negativa, o sea, la exclusión del hecho cuando existen circunstancias que excluyen la punibilidad en general (existe una causa de justifica-ción, de exclusión de la culpabilidad o una excusa ab-solutoria).
Puede afirmarse que hay infracción de la ley cuando entre los elementos del hecho y los elementos del tipo penal aplicado no hay relación o correspondencia, lo que da lugar a los recursos que establece la ley.
Ya en la sala de juicio, la práctica debe estar atenta a los siguientes problemas:
d) El problema probatorio: Para que el jurado o tri-bunal tenga por cierta la demostración de que los hechos son atribuibles al encausado, se necesita material proba-torio: testigos, peritos, documentos, evidencias, recono-cimientos de personas, reconstrucciones de hechos, obje-tos demostrativos o mecánicos, utilizados en la comisión del ilícito, y otros de la misma naturaleza.
e) El problema estratégico: Un buen caso se defiende solo, pero un buen caso mal presentado puede ser apro-vechado para introducir elementos dubitativos que hacen que la historia quede mal reconstruida ante los juzgado-res, o que la prueba quede mal presentada. De ahí que la presentación de los hechos y del derecho aplicable son un problema del abordaje del juicio penal.
En juicios de jurado esta actividad cobra mayor rele-vancia, pues el litigante deberá presentar sus ideas profesionales y técnicas de un modo comprensible ante un sujeto que no es profesional en la disciplina jurídica, por lo que debe utilizar estrategias del lenguaje que permitan la claridad, la precisión y la comprensión del hecho histórico que busca dejar dibujado en sus conciencias al momento de la apreciación de los hechos y de las pruebas.
En conclusión, el presente es un esfuerzo integrador del pensamiento de varios autores que han sistematizado la actuación del abogado en el juicio penal, desmontando las grandes estructuras que caracterizan su participación, y subdividiéndolas hasta encontrar los diversos caminos que debe recorrer el litigante cuando está ante el caso con-creto.
Para aprender a resolver el caso en el juicio se necesitan muchas horas de adiestramiento en el campo, que obvia-mente no pueden ser sustituidas por un manual. Un ma-nual que enseñe a manejar bicicleta, jamás sustituirá la experiencia del niño que corre sentado en ella.

TITULO PRIMERO:

Abordaje técnico
del debate

blanca
(en vez de esta página va una hoja en blanco. No debe llevar ni el encabe-zado ni el pie de pagina. Sólo en blanco).

CAPITULO PRIMERO
Importancia de la teoría del delito

La teoría del delito es un instrumento conceptual para analizar un caso penal. Mediante su aplicación es posible determinar si un grupo de hechos, previamente enuncia-dos por la ley como delictivos, son atribuibles a una per-sona, para determinar la punibilidad de su acción.
Cuando hablamos de “teoría del delito” estamos hablan-do de una estructura abstracta, creada por la doctrina a lo largo de muchos años, cuyo propósito es analizar una acción –comprendiendo aquí también la omisión- huma-na– para determinar si encaja dentro de la norma prevista por la ley como delito, si fue realizada sin causa justa, y si la persona que la realizó tenía capacidad para comprender las consecuencias de su actuar (imputabilidad o capacidad de culpabilidad), si podía comprender el carácter ilícito del hecho particular y si podía comportarse de acuerdo a lo que le exige la norma penal en su caso concreto.
Los tres elementos clásicos de análisis en la teoría del delito son:
a)    Tipicidad.
b)    Antijuridicidad.
c)    Culpabilidad.
De ahí que se ha definido el delito como una forma de conducta humana (activa u omisiva), típica, antijurídica y culpable.
Según esta forma de analizar una acción humana, no basta con decidir si más o menos nos parece que lo que una persona hizo es un delito o no.
Hay que examinar:
a)    Nivel de tipicidad: si todos los elementos o re-quisitos del tipo penal están presentes: la acción, las características del sujeto que la realiza, las cua-lidades exigidas para el sujeto víctima, los objetos concretos o abstractos requeridos en el tipo pe-nal; además, determinar si fueron realizados con dolo o culpa y si en efecto se puso en peligro o se lesionó el bien jurídico protegido por el tipo penal (lesividad de la acción);
b)    Nivel de antijuridicidad: si existieron causas de justificación, o sea, permisos legales, para que la persona actuara infringiendo la norma típica, tales como la legítima defensa o el estado de necesidad, entre otras;
c)    Nivel de culpabilidad: aquí se analizan tres sub-niveles:
1)    si el autor o la autora podía comprender que la acción por realizar es contra la ley; a esto se le llama capacidad de culpabilidad que es una capacidad general para com-prender la trascendencia de las acciones personales (no se le reconoce capacidad de culpabilidad a los niños hasta cierta edad, ni al incapaz mental permanente, ni al que está en ese estado al momento de realizar el hecho);
2)    si el autor o la autora podía comprender el carácter ilícito del hecho particular que está realizando, que es la capacidad de comprensión del carácter ilícito del hecho (al-gunas personas que provienen de otras culturas, por ejemplo, aunque tienen capa-cidad general para comprender qué es un delito, no la tienen en particular para com-prender que un hecho específico va contra la ley; ejemplos: (a) el extranjero que viene de una cultura donde es permitido tener varias parejas sexuales y llega a otro grupo normativo donde esa conducta es punible; (b) el caso de los errores, de tipo y de prohibición, en que la persona transporta una maleta creyendo que contiene una computadora portátil cuando en realidad lo que transporta es droga no permitida –error de tipo-; o cuando realiza una acción creyendo que no está sujeta a pena pero sí lo está –error directo de prohibición-; o bien en el caso en que se defiende de una agresión que en realidad no existe y causa una lesión a otro –error indirecto de prohibición por suposición irreal de que actúa bajo una causa de justificación-).
3)    si la persona podía comportarse de acuer-do con lo exigido por la ley, en el caso par-ticular en que se encontraba, o si más bien estaba bajo un condicionamiento interior o exterior que le impedía respetar la norma, tal como fuerza mayor (que el custodio de la llave de acceso de la bóveda del banco se la entregue a otra persona porque está amenazada de muerte su familia si no lo hace).
La teoría del delito que se utiliza en este manual parte de la base de la teoría del tipo complejo según la cual tanto el dolo como la culpa se analizan en el nivel de la tipicidad y no en el nivel de la culpabilidad. Esta escogencia no es inocente, dado que toma partido por una teoría que mejor garantiza los derechos de la persona acusada, pues para poder sostener que una acción es típica, el acusador primero debe asegurarse de que fue realizada con pleno conocimiento y voluntad (dolo) o con clara previsibilidad y evitabilidad del resultado (culpa).
La teoría del tipo simple analiza si la acción simplemente se conforma con las exigencias del tipo penal, sin hacer valoraciones sobre el dolo o la culpa en esta etapa; luego revisa si existen permisos legales para que el autor haya realizado esa acción, y finalmente analiza si la realizó con dolo (conocimiento y voluntad) o con culpa (previsibilidad y evitabilidad del resultado).
Quienes consideran que existe un tipo complejo, admi-ten que el tipo penal está compuesto por:
a)    un tipo objetivo, que contiene la acción, los obje-tos que forman parte de la acción, sean estos con-cretos o abstractos, los sujetos, tanto activo (au-tor) como pasivo (víctima). Es un análisis “formal” de si se cumplen o no estas exigencias.
b)    un tipo subjetivo, que contiene el dolo o la culpa que debe analizarse para determinar si la acción que formalmente, objetivamente, es típica, tam-bién lo es subjetivamente, a saber, si la persona que realiza la acción sabe y quiere el resultado, en el caso doloso (quiere lo que sabe, y sabe lo que quiere), o si podía prever y evitar el resultado, en el caso culposo.
Cada una de estas teorías trae consecuencias procesales y sustantivo penales diferentes, y ambas han sido el marco de una gran discusión doctrinal, sobre si la una o la otra permite mayores garantías para la persona acusada o ma-yor eficiencia en la persecución penal.
En general, si el hecho resulta típico, entonces el opera-dor jurídico deberá revisar si hubo antijuridicidad de la conducta del sujeto a quien se le atribuyen esos hechos, o sea, si tuvo alguna causa para actuar de esa manera (legí-tima defensa, cumplimiento de un deber legal, consenti-miento del derechohabiente, estado de necesidad u otro); agotada esta segunda fase, deberá asegurarse de que exis-ta culpabilidad, según los niveles antes descritos; asimis-mo, en esta etapa observará si hubo algún error de apre-ciación por parte del agente, o bien si la acción fue reali-zada en condiciones de caso fortuito o fuerza mayor que incidiera en la acción desplegada por el imputado.
La teoría del delito proporciona una mayor seguridad en la propuesta de solución, porque una vez agotadas las tres etapas, el juez o jurado, y aun las mismas partes, llegarán a una conclusión que les permitirá razonablemente deter-minar si debe condenarse o absolverse.
Esta teoría, igualmente, le da al órgano decisor la oportu-nidad de operar con una mayor percepción de justicia en la apreciación de los hechos sometidos a su conocimien-to.
En este manual se esbozan las líneas más importantes de dicha teoría, sin entrar en discusiones dogmáticas sobre cómo deben apreciarse ciertas cuestiones donde la discu-sión no es pacífica, pues no es el objeto de este estudio. Basta un resumen que nos permita entender los linea-mientos de la teoría que tendremos que manejar para aplicar la teoría del caso.
Las tres grandes estructuras de la teoría del delito están dadas en la siguiente fórmula clásica:
D = T + A + C
O sea: Delito es la suma de: Tipicidad + Antijuridicidad + Cul-pabilidad.
Hasta que no tengamos los tres componentes, no podemos afirmar que estamos ante un delito. Con solo que falte uno de ellos, no se da la fórmula.
I. Análisis de la tipicidad
De previo a referirnos a la tipicidad, debemos dejar claro que la doctrina usualmente reconoce dos estructuras dentro del tipo penal:
A)    El tipo objetivo
B)    El tipo subjetivo
En el tipo objetivo estudia la acción y los elementos que se refieren a ella, que son los subjetivos, objetivos y nor-mativos. En el tipo subjetivo analiza la existencia de dolo, culpa o preterintención, que también son conocidos co-mo el “elemento subjetivo del dolo” y como “elemento subjetivo de la culpa”, haciendo con ello referencia a la situación particular del autor con respecto al hecho que se le atribuye.
Entonces, es posible hablar de “elementos objetivos del tipo objetivo”, “elementos subjetivos del tipo objetivo”, “elementos normativos del tipo objetivo”.
Pero cuando hablamos de “elemento subjetivo” tenemos que tener cuidado de a qué estamos haciendo referencia, porque “elemento subjetivo” también se le llama al cono-cimiento más voluntad que tenía el autor de un hecho doloso, y “elemento subjetivo” también se le llama a la posibilidad de prever y evitar el resultado no deseado pero previsible y evitable que tiene el autor de un hecho culposo.
Tratando de decirlo muy, pero muy popularmente, “ele-mento subjetivo” es “la mala intención”, “la mala fe” en el delito doloso, o bien “la capacidad personal para ver el peligro” en el delito culposo.
Por ejemplo, una persona que tiene un arma de fuego en la mano, una AK47 y la dirige contra una multitud y dispa-ra, sin duda alguna tiene el “elemento subjetivo” de ma-tar.
Igualmente, una persona que va conduciendo ebria un vehículo y hace un adelantamiento en falso en una curva, tiene el “elemento subjetivo” de producir un resultado dañoso, no porque quiera producirlo (no por “mala in-tención”) sino por descuido o mal cálculo, aunque puede prever y evitar ese resultado.
En cambio, un fiscal que está en juicio demostrando cómo el acusado utilizó el arma, pero, para su sorpresa, el arma estaba cargada y se le dispara, acción con la que hiere al juez, no tiene “elemento subjetivo” delictivo, pues no era su intención herir al juez.
Del mismo modo, una enfermera que olvida darle la pasti-lla diaria a un paciente que la necesita irremediablemente so pena de que se muera, pero ese día la enfermera tenía un trabajo excesivo (trabajadores ausentes ese día, dupli-cación imprevista del trabajo porque hubo más ingresa-dos), no tiene “elemento subjetivo” de culpa por esa muerte, aunque le era previsible y evitable la muerte, pues sabía que si no suministraba la pastilla el paciente moriría. Y no tiene “elemento subjetivo” de culpa porque en su condición particular no le puede ser exigible recor-dar, y tampoco se le puede reprochar el olvido en seme-jantes circunstancias laborales.
Resumiendo, el tipo objetivo se aboca al conocimiento de la acción más los tres tipos de elementos que componen el tipo penal; todos estos son referentes que se analizan como un resultado de la realidad, como un hecho “visi-ble”.
El tipo subjetivo se concentra en el análisis de la parte invisible de la realidad, pues prácticamente debe valorarse una condición “psíquica” del sujeto, para saber, a partir de la valoración de las circunstancias personales, si “quer-ía”, “conocía” (dolo), o si “podía prever” o “podía evitar” un resultado (culpa).
La doctrina define la tipicidad como la subsunción de los hechos dentro de los elementos o requisitos del tipo pe-nal. Todo tipo penal es un universo donde existen ele-mentos limitados o determinados que funcionan como requisitos.
Si el hecho que se va a encuadrar dentro del tipo penal cumple con todos sus requisitos o exigencias, entonces decimos que el hecho es típico. Pero hasta aquí, no po-demos decir que es delito, sólo que es típico.
La única afirmación que seriamente puede hacerse des-pués de haber analizado una conducta que cabe perfecta-mente dentro de un tipo penal, es que estamos ante una conducta típica, pero no podemos afirmar que la misma es delictiva, pues aun falta agotar el análisis de las dos siguientes etapas.
Puede suceder que la persona realizó el hecho con todos sus elementos (ejemplo: mató a otra persona), pero lo hizo bajo un permiso legal, una legítima defensa, por ejemplo. Entonces el hecho es típico, pero no es antijurí-dico. En este caso ni siquiera se pasa al análisis de culpabi-lidad, porque no es necesario.
Puede suceder que el hecho sea típico y manifiestamente antijurídico, pero que la persona que lo realizó es un in-imputable (un demente), y en este caso tampoco habrá delito, pues falta el tercer nivel del delito, que es la culpa-bilidad.
De ahí la importancia de la teoría delictiva: ella implica una decisión técnica sobre un hecho, y va más allá del pre-juicio o de la suposición. Una persona no ha cometido un delito porque tiene cara de mala o su personalidad es la clásica apariencia de un drogadicto, de un violador, de un ladrón o de un narcotraficante. El derecho penal no es un derecho de autor sino de acción: no juzga a la persona por lo que parece ni por lo que es. Juzga un hecho, y eso es lo que reprocha: acciones humanas que se realizaron contra lo que la ley prohibe o manda que se realice.
Tan importante ha sido la teoría del tipo dentro de la teoría del delito, que la jurisprudencia latinoamericana reconoce sin miramientos que una de las funciones del tipo penal es la función de garantía, aparte de las de límite legal de la persecución penal.
El tipo penal, que debe ser escrito siempre, y que debe existir antes que la acción penal que él persigue (principio de legalidad penal) le garantiza al ciudadano que nunca será ni siquiera perseguido (mucho menos condenado) como delincuente si no se le demuestra que su conducta se adecuó plenamente a todos y cada uno de los requisi-tos de ese tipo.
A esto lo conocemos como principio de plenitud del tipo penal, lo que significa que cada una de las exigencias del tipo penal debe ser satisfecha por el hecho que se está subsumiendo en él.
Al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos del tipo penal se le llama principio de plenitud del tipo pe-nal, según el cual, si falta uno solo de los requisitos exigi-dos, no tenemos tipicidad. Si no hay tipicidad, ni siquiera es dable pasar a examinar las siguientes etapas (antijuridi-cidad o culpabilidad), y en consecuencia no estamos ante una conducta delictiva, por lo que el aparato represor del hecho ilícito debe cesar de inmediato en su actividad y solicitar la desestimación o el sobreseimiento de la causa.
La tipicidad es la puerta de entrada al análisis del delito y, quizá, la subestructura más importante de esta teoría, porque contiene los diversos elementos que indican si la acción de una persona ha sido prevista de antemano co-mo delictiva. Cuando el tipo penal exige que el sujeto tenga una característica especial, como por ejemplo ser funcionario público, todo aquel que no lo sea no puede ser procesado por ese delito, aunque el verbo rector sea el mismo, porque el tipo penal no le es adecuable.
Esto sucede en tipos penales donde el bien jurídico es la propiedad. Ejemplo: quien hurta un objeto de cierto va-lor, comete hurto; pero si lo hurta un funcionario público de los bienes que tiene bajo su custodia en su trabajo, comete peculado. ¿La diferencia? Que se castiga más se-veramente el segundo, porque no se tolera criminológi-camente que el funcionario público se apodere de los bienes de los ciudadanos aprovechándose que se le pusie-ron bajo su custodia.
Si en el peculado castigamos al funcionario público que se apropia de bienes del Estado, lo primero que habremos de demostrar es que quien se apropió tenía la condición de funcionario público, pues de otro modo esa apropia-ción bien podría ser un hurto, un robo, un estelionato, una retención indebida o cualquier tipo semejante.
Si el verbo rector del tipo exige la acción “tener”, la mera tenencia será castigada como delito. Si, por ejemplo, una ley que proteja los derechos de autor castiga a quien re-produzca software, pero no dijera nada del que lo “tie-ne”, no podremos castigar a quien tiene el software re-producido sin permiso del autor. O bien, si la misma ley castiga a quien venda sin permiso del autor, no podremos castigar a quien compre sin permiso del autor, aunque tales acciones nos parezcan reprochables.
Si una norma indica que será castigado quien tenga acceso carnal con mujer honesta, mayor de 12 y menor de 15 años, aun con su consentimiento, el elemento “mujer honesta” se convierte en un elemento normativo del tipo, por lo cual habrá que demostrar la condición de honestidad de la mujer, como sucedía hasta hace poco y sucede aun en el derecho penal de algunos países centroamericanos. Si no se demuestra tal elemento, no habrá tipicidad.
Y así, encontraremos una ley general en la esfera de la tipicidad: el principio de plenitud del tipo penal, según el cual el tipo penal es completo, a saber, que si no se dan todos y cada uno de los elementos por él exigidos, no habrá tipicidad, y por lo tanto, no llegaremos a concluir que existió delito.
Si existe un elemento del tipo que no encuadra en el hecho, debe buscarse otro tipo penal que sí encaje. Si ninguno encaja, el hecho es atípico.
Si la acción del sujeto no cae dentro de las previsiones del tipo penal, ni siquiera se entrará a la segunda fase de aná-lisis de la teoría del delito –la antijuridicidad- y el asunto será rechazado ad portas. He ahí la función más importan-te de la tipicidad, y por eso se le reconoce como la puerta de entrada a la teoría del delito.
Resulta ilustrativo cerrar este apartado con una expresión de Bacigalupo, concerniente a esta cuestión:
“La resolución del caso mediante normas adquiere una especial trascendencia en el derecho penal, en el que el principio de legalidad impone una estricta observación de la ley escrita. De esta manera, toda resolución de un caso debe tener una explicación última en la ley: la solución es correcta si es la solución indicada en la ley”.
Tomando en cuenta que aquí seguimos la teoría del tipo complejo, para analizar el tipo penal hay que hacer dos tipos de valoraciones:
a)    La primera, constatar si se cumplen todos los re-quisitos formales del tipo penal.  Para poder lo-grarlo, el intérprete debe estar en condición de in-terpretar el significado común de las palabras, en primer lugar; y en segundo comprender el signifi-cado jurídico de los términos involucrados. La pa-labra “cosa” puede tener un significado común (diccionarios de la lengua española), pero en sen-tido jurídico “cosa” (“res”) tiene o puede tener otros significados mucho más ricos y con conse-cuencias jurídicas diferentes (no es lo mismo un derecho personal que un derecho real). Aquí constatamos la existencia de:
1.    La acción descrita por el tipo penal.
2.    Los sujetos requeridos por el tipo (activos y pasivos).
3.    Los objetos involucrados en el tipo.
4.    La valoración de los elementos normativos del tipo
b)    La segunda, valorar si la acción realizada efectiva-mente lo fue por dolo o por culpa, que es una va-loración sustantiva de la acción. Ya no es una va-loración formal. Aquí consideramos:
1.    La existencia de dolo, que a su vez está compuesto por dos subelementos:
i)    conocimiento, de las consecuencias de la acción personal;
ii)    voluntad, de realizar ese hecho, a pesar de conocer las consecuencias lesivas.
2.    La concurrencia de culpa, que está deter-minada por dos subelementos también:
i)    previsibilidad, según la cual el autor ten-ía que estar en capacidad de adelantar-se al resultado, entendiendo que si realizaba la acción era esperable tener ese resultado;
ii)    evitabilidad, de acuerdo con la cual el autor, al prever el resultado, estaba en capacidad de evitar que se diera.
3.    La existencia de lesividad de la acción formalmente típica, a saber, que aparte de cumplir con las exigencias formales del ti-po, la acción debe significar un verdadero peligro o una lesión para el bien jurídico. A esto le llaman muchos “análisis de bien jurí-dico tutelado”, pero en realidad es un análi-sis de lesividad de la acción en relación con el bien jurídico protegido.
Cada tipo penal protege un bien jurídico específico, de modo que un tipo penal que solo exista por existir, que solo existe para prohibir o castigar una conducta, no tiene razón de ser, pues el estado normal de las personas es el estado de libertad, y el tipo penal no puede venir a restringir por res-tringir, sino porque protege un bien o in-terés o valor personal o colectivo que me-rece tutela y está necesitado de esa tutela por la vía penal.
Con respecto al análisis de los componentes del tipo ob-jetivo, o sea, a los requerimientos de cada tipo penal, dijimos entonces que ellos son: la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los objetos involucrados y los elementos normativos.
Des los anteriores son conocidos como elementos des-criptivos del tipo objetivo: los elementos subjetivos, los elementos objetivos y los elementos normativos.
La acción no es propiamente un elemento descriptivo del tipo sino el núcleo o corazón de la norma penal, que con-tiene la imputación que se hace al sujeto y está contenida en el verbo rector del tipo penal.
Debe tomarse en cuenta, también, que hay un elemento que forma parte del tipo pero se encuentra fuera de él, y es el bien jurídico tutelado o bien jurídico protegido por el ordenamiento penal.
Así mismo, que la pena que se establece en cada tipo pe-nal no forma parte de la tipicidad del hecho sino que es la consecuencia jurídica de ese hecho. Por eso no la anali-zamos aquí como parte del tipo penal.
El estudio de la pena consecuencia de cada acción debe ser estudiada como parte de la dosimetría penal, que viene a ser un problema de política criminológica, mal-llamada política “criminal”, porque la dosimetría estudia la proporcionalidad de la pena que se asigna a cada hecho típico y busca un balance entre penas y en relación con los fines de la pena.
1. La acción típica
La acción es el componente más importante de la cons-trucción del tipo penal, porque el derecho penal define el delito como acción típica, antijurídica y culpable, y por lo tanto, lo primero que hay que demostrar es que hubo acción. Para evitar discusiones doctrinales, entenderemos que la omisión se ubica dentro de la acción, aunque hay posiciones doctrinales encontradas sobre este tema.
La acción está descrita en el verbo rector del tipo penal. No puede existir un tipo penal que no tenga un verbo rector.
En el tipo penal pueden encontrarse muchos verbos, mu-chas acciones, pero solo uno es el verbo principal, o sea, el que delimita cuál es la acción perseguible.
Por verbo rector, entonces, entenderemos aquel elemen-to de la oración que constituye el núcleo de la acción del tipo penal.
Es posible encontrar otros verbos dentro del tipo, pero pueden estar subordinados a la acción principal, y por lo tanto no son verbo rector.
Ejemplos: matar, promover la corrupción sexual de una persona, faltar a la obligación del oficio; falsificar.
Sobre los verbos hay que hacer algunas consideraciones gramaticales:
a)    Cuando el verbo es intransitivo, o sea, cuando el verbo se explica por sí mismo, no necesita de un objeto que lo explique o lo delimite. Ejemplos: “matar”, “falsificar”, “accesar carnalmente”, “rap-tar”. Si decimos: “él raptó”, se entiende fácilmente cuál fue la acción realizada, no se necesita ningún elemento adicional para explicarla.
b)    Cuando el verbo es transitivo, o sea, cuando no se explica por sí mismo, requiere de un objeto que le dé forma al verbo, porque de otro modo no se entiende qué significa ese verbo. Ejemplos: “pro-mover”, pero ¿qué se promueve? Se promueve la corrupción sexual de una persona. El verbo “pro-mover” no se entiende por sí mismo; nadie puede ser acusado de “promover”.
Entonces el verbo rector debe ser analizado junto con un elemento que lo explica, que puede ser un elemento objetivo del tipo o un elemento norma-tivo del tipo. “Promover la corrupción sexual” sí se entiende qué es, y en este caso el verbo rector del tipo está acompañado de un elemento norma-tivo del tipo, pues luego habrá que discutir qué cosa es “corrupción” y cuándo la corrupción es de naturaleza sexual (libidinosa, lúbrica).
Por eso, cuando citamos el verbo rector de un ti-po, y este verbo es transitivo, debemos citarlo con todo y los elementos que explican al verbo.
Considérese el siguiente tipo penal, contenido en el artículo 191 del Proyecto de Código Penal nica-ragüense:
“Quien… abra, intercepte o …se entere [este es el verbo rector, pero por ser transitivo no se explica por sí mismo, hay que buscar el elemento que lo delimita:

…del contenido de una carta, un pliego cerrado o un des-pacho telegráfico, telefónico, telemático, electrónico o de otra naturaleza…”.

Como vemos, para explicar la acción debe extenderse el análisis a los elementos objetivos del tipo penal: car-ta, pliego cerrado, despacho telegráfico, despacho telefónico, despacho electrónico.

Lo mismo sucede con el verbo “difundir” o “revelar”, en el texto que se cita de seguido, pues no basta con demostrar que se “difundió” o que se “reveló”, sino añadir qué detalle se difundió y qué conocimiento se reveló:

“Si además difundiera o revelara el contenido de las comunicaciones señaladas en el numeral anterior, se impondrá prisión de uno a tres años”.
El verbo rector contiene la acción; la acción es el núcleo del tipo. A la acción están asociados los demás elementos, subjetivos u objetivos del tipo. En torno a la acción giran personas y objetos.
La acción en el tipo penal, cumple la misma función que el verbo en la oración básica castellana:
SUJETO + PREDICADO (incluye el verbo)
Donde:
a)    El sujeto es el que realiza la acción.
b)    El predicado es lo que se dice o predica del sujeto, e incluye la verbo, puesto que lo que se dice de todo sujeto es que realizó una acción y que esa acción está prevista en el tipo penal como de in-terés penal.
c)    El predicado está dado por la acción en sí misma, más las condiciones de tiempo, modo, lugar, ins-trumento, finalidad que tiene el sujeto para reali-zar la acción, entre otras.
d)    El predicado es lo que se dice del sujeto, e incluye al verbo.
e)    El predicado se vuelve importante porque es “lo que se le atribuye” al sujeto.
f)    El predicado es la imputación misma de la acusa-ción, de tal forma que un predicado mal redacta-do, impreciso no logra imputarle una acción puni-ble al sujeto a de quien se predica esa acción.
2. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO OBJETIVO
Como componentes del tipo penal objetivo, los sujetos deben cumplir con ciertos requisitos, tanto si son sujetos activos como si son pasivos.
El sujeto activo es el que realiza la acción, o sea, el autor. El sujeto pasivo es aquel sobre quien recae la acción, a saber, la víctima.
Cuando el tipo penal no le pide ningún requisito ni al au-tor ni a la víctima, decimos que estamos ante un ele-mento subjetivo genérico. En estos casos, el tipo pe-nal dice:
•    “Quien prive de la vida a otro”. En ambos casos, cualquiera puede ser autor o víctima, no se necesi-tan requisitos especiales para ser sujeto activo o pasivo de este delito. Las frases usuales para des-cribir sujetos genéricos son: “el que”, “quien”, “los que”, “quienes”
•    “Quien, sin el consentimiento de la mujer, procure su embarazo”.
Pero en otros casos el tipo penal exige ciertos requisitos que debe satisfacer el sujeto activo o pasivo, tales como ser comerciante, ser juez, ser abogado, ser policía, ser padre, ser guardador, ser depositario.  En estos casos hablamos de elemento subjetivo específico. Ejemplos:
•    Ser menor de 13 años. En el Proyecto de Código Penal: “Comete violación quien sostenga relaciones sexuales con menor de trece años”. O sea, que si la víctima no cumple con ese requisito, no habrá tipi-cidad respecto a ello, aunque pueda haber tipicidad por otros elementos del hecho.
•    Ser autoridad, empleado o funcionario público: “La autoridad, funcionario o empleado público que allane un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley”.
También es necesario indicar, de previo, que un sector doctrinal analiza el elemento subjetivo del delito en la culpabilidad, como una manifestación del dolo o de la culpa, e inclusive otra rama dogmática admite que el dolo se ubica doblemente tanto en la tipicidad-antijuridicidad como en la culpabilidad, discusión que excede los inter-eses de este libro.
Para efectos académicos, todo lo que se examine en este apartado, igualmente puede hacerse en el de culpabilidad. Lo que cambia son los efectos procesales y sustantivos, dependiendo de la decisión que se tome.
Lo que no debe confundirse es “elemento subjetivo del tipo objetivo” con “elemento subjetivo del delito”, puesto que el primero se refiere a todas las características del sujeto autor del tipo penal, que puede ser genérico o específico, según ya vimos; en tanto que el segundo hace alusión a la intención y al conocimiento con que obró el autor del hecho delictivo, para determinar si la acción se realizó por dolo, por culpa o por preterintención.
El elemento subjetivo del delito valora la acción para de-terminar la existencia de:
•    dolo
•    culpa
•    preterintención
i)    Dolo: se examina si hubo intención de realizar la acción. El dolo es conocido como intención, volun-tad, animus, propósito del autor. El dolo tiene dos componentes; si ambos no se dan a la vez, no hay do-lo:
•    Componente cognoscitivo: el sujeto tiene que conocer que la acción que realiza va a afectar el bien jurídico protegido por la norma. “Cognoscitivo” viene del latín noscere, que significa conocer, comprender o saber. Si no comprende que su acción es susceptible de lesionar a otra persona al afectarle el derecho que el tipo penal le protege, no hay cognoscitividad y por lo tanto no habrá dolo. La cognoscitividad es saber que la acción desplegada es idónea para lograr el resultado querido o propuesto. Ejemplo: quien creyendo echar un sobrecito de azúcar en el café que va a servir a otro, en realidad deposita cianuro, que había sido colocado ahí por otra persona.
•    Componente volitivo: el sujeto tiene que querer la acción o, al menos, representár-sela como posible (dolo eventual). “Volitivo” viene del latín “volo”, que significa querer, desear una cosa; de esa misma raíz viene el término español voluntad. En el mismo ejemplo anterior, si la persona no quería la muerte de quien se iba a tomar el café, no hay elemento volitivo. Distinto sucede si quiere echar el sobrecito con cianuro, y alguien había cambiado los sobrecitos, de modo que la víctima no muere pero es advertida de que la querían matar. En este último ejemplo sí hubo volición, pero falló el golpe del autor. Aquí estamos en presencia de dolo.
ii)    Culpa: La culpa ha sido retratada universalmente como la falta al deber genérico de cuidado.
En el derecho penal clásico se le ha subdividido en tres esferas de análisis (imprudencia, impericia y ne-gligencia) pudiendo darse cualquiera de ellas en au-sencia de las otras, y siempre habrá culpa. O sea: en la culpa no es necesario que se den las tres esferas a la vez; basta una de ellas para que la acción sea culpo-sa.
Para efectos de determinar solamente si hay delito, poco importa si el comportamiento es negligente, o es imprudente o es imperito, basta con que sea uno de ellos, pues a veces es difícil deslindar cuál de ellos es el motivante de la falta al deber de cuidado.
Para la adecuación de la pena al responsable sí puede resultar importante determinar si el comportamiento fue una simple imprudencia (realizar una acción cu-yo resultado o éxito se desconoce), una imperdona-ble negligencia (actuar temerariamente en menos-precio abierto de leyes, normas, reglamentos u orde-nanzas que ya prevén el resultado como posible o la acción como peligrosa), o una también simple impe-ricia, en la que el autor no desprecia la prohibición sino que realiza una función para la que no está adies-trado, a pesar de que sabe (“tiene elemento subjeti-vo”) que no puede predecir el resultado exitoso (ig-nora el resultado final).
No es intersubjetiva la definición de “imprudencia”, “impericia” y “negligencia”, y en muchos casos no ha quedado claro si hubo negligencia, o si hubo impru-dencia, o si hubo impericia (como en una mal praxis médica), pues para algunas personas una cosa es “im-prudencia” y para otras no lo es (no hay intersubjeti-vidad en la valoración de la acción).
Por ejemplo, en una operación quirúrgica, puede ser que el médico, siguiendo una práctica anticuada, re-alice una maniobra en el paciente, pero sabe que esa maniobra ya no se utiliza –aunque el reglamento hos-pitalario la contenga-. Esa maniobra no es claramente imprudente (porque el médico está siguiendo un co-nocimiento de vieja data), no es imperita (porque la “vieja” pericia recomendaba esa actuación), ni es ne-gligente (porque no está menospreciando el valor del conocimiento médico).
Sin embargo el médico conocía la posibilidad de reali-zar maniobras más recomendables, pero no lo hizo, por la razón que sea, aunque no quería causar ningún daño al paciente.
En este caso, la moderna teoría del delito ha cons-truido las categorías de previsibilidad y evitabilidad del resultado, que se le exigirían a nuestro médico, para sustituir las viejas categorías de “imprudencia, impericia y negligencia”, manteniendo que la culpa es una falta genérica al deber de cuidado.
Entonces, de acuerdo con la nueva dogmática, la cul-pa es una falta al deber de cuidado en la que era po-sible prever y evitar el resultado.
En el caso del médico, aunque el reglamento aconse-jara determinada maniobra, ya él sabe (por el cono-cimiento científico actualizado) que la maniobra es peligrosa, que se puede prever un resultado dañino para el paciente y que el mismo es evitable si se prac-tica otra maniobra o no se practica la “vieja” reco-mendación. Al realizar la vieja maniobra, a pesar de lo que ya conoce, incurre en culpa porque el resultado le era previsible y evitable.
Tal vez la observación más importante que pueda hacerse sobre la culpa en el tipo, es que si el tipo pe-nal no la prevé expresa y previamente, no puede cas-tigarse al autor.  O sea: el dolo se presume en todo tipo penal, pero no la culpa. Si el tipo penal no dice que se castigará por culpa esa acción, solo se puede castigar por dolo.
Por lo anterior resulta innecesario que el tipo penal diga, como en el artículo 211 del Proyecto de Código Penal, que si se castiga una determinada acción si se realiza por mala fe, puesto que el dolo se presume en el tipo penal, y no puede castigarse ninguna acción penalmente prevista si no se demuestra que fue reali-zada por dolo o por culpa. Dice dicha norma:
“Suposición, supresión y alteración de estado ci-vil. Quien de mala fe inscriba o mande a inscribir en el registro correspondiente el nacimiento o la muerte de una persona inexistente, o altere el estado civil de otra persona, será penado con prisión de uno a  tres años”.
Si el tipo penal hubiera dicho “quien inscriba o mande a inscribir en el registro correspondiente el nacimiento o la muerte de una persona inexistente…”, bastaría para perseguir por ello a quien lo haga “de mala fe”, pues-to que el dolo siempre debe ser probado en todo ti-po penal.
Para que ese tipo penal pueda castigarse por culpa, el debería decir expresamente: “Quien por falta al deber de cuidado inscriba o mande a inscribir en el registro co-rrespondiente el nacimiento o la muerte de una persona inexistente, o altere el estado civil de otra persona, será penado con prisión de uno a  tres años”.
Obviamente, semejante tipo penal sería excesivo, pues estaría castigando el error en la función pública registral, lo cual, como política criminológica, es muy extremo. Sirva el ejemplo para reafirmar que la per-secución de una acción por realización culposa solo puede hacerse cuando el tipo penal expresamente la indique. Si no la indica, solo puede perseguirse por dolo (conocimiento y voluntad de realización del hecho).
Otro ejemplo: el tipo penal de homicidio no indica que la acción tiene que realizarse con dolo. Este dolo se presume. Para que podamos castigar a quien dio muerte a otro sin dolo, pero faltando al deber de cuidado, necesitamos que exista una norma penal que castigue esa acción por culpa. Así, tenemos que
    “El homicidio culposo será penado…”
    “las lesiones culposas serán sancionadas…”
    “cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por impru-dencia o negligencia, o por impericia, o por in-observancia de reglamentos u ordenanzas…” (tal como aparece en el Código Penal vi-gente, no en el proyecto, que ya sustituyó estas categorías dogmática de la culpa).
En este mismo sentido, considérense los tipos pena-les sobre infidelidad en la custodia de documentos o la revelación de secretos, según los cuales se castigan, respectivamente, la sustracción o destrucción de documentos; o bien la revelación de secretos que se conocen por razón del cargo.
Este castigo es para quien realice la acción dolosa-mente, o sea, queriendo hacer la destrucción o reve-lación (elemento volitivo), y sabiendo que al destruir documentos o revelar secretos van a causar un per-juicio a alguien (elemento cognoscitivo).
iii)    Preterintención: El término viene del latín praeter, que significa más allá de, y de intención; a saber, más allá de la intención.
Consiste en realizar una acción punible con la inten-ción de causar un mal menor, pero logrando, sin que-rerlo, un resultado ilícito mayor que el previsto ini-cialmente.
Algunos le llaman a esto entrar por la puerta del dolo y salir por la puerta de la culpa, porque el agente ini-cia la acción dolosa (cuyo resultado conoce y quiere), pero por algún tipo de circunstancia o exceso no previsto, logra un resultado que afecta un bien jurídi-co mayor, lo cual no estaba previsto.
El ejemplo clásico es el del sujeto que está tomando en un bar, y para quitarse de encima al borrachín mo-lesto que le está solicitando un trago, lo empuja, siendo que este último tropieza, se golpea la cabeza contra un tubo y muere. El ejemplo abstracto sería: A solamente quiere las lesiones de B, pero la acción de A produce la muerte no querida (culposa) de B.
La importancia de la preterintención es que disminu-ye la penalidad. Una de las pocas figuras que tienen esta protección es el homicidio.
No obstante, en los delitos llamados “de peligro” donde la acción puede pasar hasta el resultado, en-contramos preterintencionalidad.
Ejemplos:
•    En los delitos contra la seguridad donde el agente inicia la acción peligrosa pero la misma continúa hasta el resultado, se casti-ga con prisión de 1 a 3 años a quien incen-diare cosa mueble ajena con peligro de la seguridad de las personas o bienes, pero la prisión excede hasta 8, 10 o 21 años, si la acción peligrosa termina con las lesiones o la muerte de alguna o algunas personas.
•    En los delitos contra la salud pública en-contramos que se penaliza con 3 a 10 años a quien envenene o adultere aguas, bebi-das, comestibles o medicinas. Basta con que envenene con dolo y produzca sola-mente el peligro de muerte para que al au-tor le apliquen esa pena. Pero si la acción produce lesiones o muerte de persona al-guna, la penalidad es más alta.
La preterintencionalidad no debe confundirse con el dolo eventual, según el cual el agente quiere el resultado o se lo representa como posible.
Ejemplo de dolo eventual:
•    Una persona toma un fusil AK-47 y dispara contra varios sujetos que esperan el bus. Aquí hay dolo eventual de muerte porque el sujeto sabe (elemento cognoscitivo) que esa arma es capaz de matar, y quiere (ele-mento volitivo) la muerte de cualquiera; incluso puede ser que no mate a nadie (por tener mala puntería), pero es probable que lo logre.
La preterintencionalidad, en cambio, se representa el dolo en un bien jurídico menor, pero la acción logra lesionar un bien mayor, sólo que este último resultado no fue previsto por el autor, no lo quiso ni se lo representó como probable. Si el tomador de licor empuja al borrachín para quitárselo de en-cima, ve que hay objetos contundentes alrededor, y le da un empujón tal que pasa de lo ordinario, probablemente la acción deje de ser preterinten-cional para pasar a un dolo eventual, si el dolo ini-cial no es dolo de lesionar sino dolo de dar muer-te.
3. LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO SUBJETIVO
El tipo penal regula situaciones de la vida real. Por eso, para construir el tipo prohibitivo, o sea, la acción que será reprimida, necesita describir elementos de la reali-dad: vehículos, documentos, casas.
Algunos de esos objetos son concretos (“arma”, “oficina privada”, “registro público”, “sello”), otros son abstractos (“domicilio”, “matrimonio”, “custodia”).
Son elementos del mundo material o real, que el tipo penal necesita para que se entienda en qué consiste la represión de la conducta. Así, el tipo penal hablará de incendiar un edificio; falsificar un sello del Estado, punzones, cuños o cuadrados; matrices, planchas; papel sellado, estampillas. O bien hablará de: aguas potables, bebidas, comestibles o sustancias medicinales, medicamentos, mercaderías.
En otros tipos penales será la cosa que se indica en la norma. Así encontramos los siguientes elementos: café, cacao, tabaco, toda clase de cereales pendientes de los árboles, arbustos, matas, plátanos, bananos, aves de co-rral, leche, arados, palas, máquinas, tubos de conducción de agua, a modo de ejemplo.
Para determinar si nos encontramos ante un elemento objetivo del tipo no necesitamos hacer una valoración sobre la acción, conducta, propósito, finalidad, móvil o intención del agente; de ahí que la doctrina los coloque como elementos descriptivos del tipo objetivo.
El tipo pena es pleno; esto significa, en relación con los objetos del tipo penal, que si este último exige que de-terminado objeto esté presente en la acción, solo habrá tipicidad si el hecho incluye ese objeto.
Ejemplo:  En el proyecto de Código Penal, el artículo 219 señala que si para que una acción de hurto se agrave, de-be recaer sobre “equipaje o valores de viajero”. Entonces, para poder decir que el hurto fue agravado, el acusador debe demostrar que los objetos hurtados eran de una persona que iba en viaje de un lugar a otro (maletas), o que constituían sus valores para el tránsito (dinero y tarjetas del viajero).
En cambio, si los objetos hurtados son maletas que con-tienen ropa, tarjetas o dinero, pero de una persona que las tiene guardadas en su casa, ya no constituye el ele-mento objetivo del tipo agravado, y por lo tanto el hurto se queda en el llamado tipo básico, o sea, en el hurto simple, aunque se trate del mismo objeto, física o mate-riamente hablando, pero no de la misma función de ese objeto.
3. LOS ELEMENTOS NORMATIVOS EN EL TIPO PENAL
Muchos objetos abstractos, e incluso muchos rasgos dis-tintivos de sujetos, no pueden ser definidos mediante el conocimiento común. Deben ser definidos apelando al conocimiento jurídico; apelando a los conocimientos de una disciplina, un arte, una ciencia; o bien mediante la explicación sociocultural de lo que significa ese objeto abstracto dentro de un grupo específico.
Los elementos que no pueden ser definidos comúnmente, sino mediante el conocimiento técnico, el conocimiento jurídico o el conocimiento sociocultural, entre otros tipos de conocimiento, son conocidos como elementos normativos del tipo.
“Normativo” significa que se definen convencionalmente, que una norma es la que los define para poder uniformar lo que todos entenderemos por ese concepto, de tal modo que el objeto deja de significar lo que significa en la realidad concreta y pasa a tener el significado que le otorga la norma o la convención popular.
Un elemento está definido “naturalmente” o “naturalísti-camente”, “físicamente” cuando el conocimiento común nos dice qué es ese objeto: un perro, un gato, una casa, una mesa.
En este tipo de conocimiento decimos que hay intersub-jetividad, o sea, que entre-sujetos, entre varios sujetos, todos podemos aproximadamente coincidir en qué cosa es un perro, un gato, una casa, una mesa.
Cuando el término es tan abstracto que cada persona o cada grupo cultural podría tener una idea de qué significa exactamente, entonces decimos que el elemento no es intersubjetivo.
Como ejemplo valga el artículo 183 del Proyecto de Código Penal: “Comete delito de chantaje, el que con ame-nazas de imputaciones contra el honor o el prestigio… obligue a otro a hacer o no hacer algo…”.
Los elementos “honor” y “prestigio” tienen son tan abs-tractos que no todos estaríamos de acuerdo en qué es uno y qué es otro. Por ello son elementos normativos del tipo.
Académicamente, podemos decir que elementos norma-tivos son aquellos donde:
•    no hay un acuerdo uniforme ni pacífico sobre su signi-ficado, pues el significado depende del valor sociocul-tural que el grupo les dé (violencia, miedo grave, acoso);
•    necesitamos de un conocimiento técnico que los defi-na para saber qué significan exactamente (obra militar, documento, deuda pública);
•    o bien aquellos que han sido definidos por criterio legal, o sea, que la ley expresamente indica cuál es su contenido o valor, sea, cómo han de entenderse (con-trato, cheque, hipoteca, sociedad anónima).
En atención a lo anterior, se pueden subdividir en:
i)    Elementos normativos técnicos. Son aquellos que precisan:
•    De una definición legal: Porque es la ley la que ordena cómo han de ser entendidos y en qué caso se dan. Ejemplo: La calidad de ser “nicaragüense” está definida por la Constitución Política de la República de Nicaragua (arts. 15 a 22). Entonces, para poder probar que una persona es autor del delito de traición, el acusador deberá de-mostrar la nacionalidad nicaragüense del imputado, y si no lo logra según los pará-metros que establece la Constitución Polí-tica, no habrá tipicidad. No hay otra forma de saber cuándo se es nicaragüense sino cuando se cumplan los requisitos previstos en dichas normas, y por eso hablamos de “elementos normativos”.
Otro ejemplo es la palabra “cheque”: “Pa-gando con un cheque sin fondos…”. Será ne-cesario conocer la normativa comercial so-bre cheque, para saber si aquella fórmula con que se pagó tiene la condición de che-que o es sólo un papel parecido con una burda simulación. Esto es importante por-que si en efecto se dio un cheque válido sin fondos, al autor de esa acción hay que darle el tiempo de prevención de pago; en cambio, si el documento dice “cheque” pe-ro no tiene los elementos del cheque que establece la normativa mercantil nacional, estaríamos frente a una estafa, y por lo tan-to no hay que hacer prevención alguna de pago. Son términos normativos por defini-ción legal: cosa ajena, cosa mueble, firma en blanco, porteador, sentencia ejecutoriada, do-cumento, daño de un tercero, matrimonio, contrato, entre muchísimos otros.
•    De una definición pericial o técnica: La normatividad ha sido extendida hasta pasar a términos cuyo significado no está previsto por la ley, pero puede ser preci-sado por el conocimiento científico, profe-sional, técnico o incluso gremial. Normal-mente se acude a diccionarios especializa-dos para aclarar el sentido de la norma pe-nal.
Así tenemos componentes del tipo norma-tivos pero distintos al sentido jurídico: términos propios de la práctica mercantil: “ganado mayor”, “abigeato”, “destazador público”, “fierro” del vendedor. O bien: términos de conocimientos especializados: “motín”, “instalación militar”, “asonada”; de la sociología o sicología: “violencia”, “intimidación”, “unión de hecho”, “dependencia sicológica”; de la medicina: precursor, adicción, dosis terapéutica, dosis mínima, droga, sicotrópico, estupefaciente, medicamento, abuso, embarazo, feto, acceso carnal, salud física, salud mental, salud, persona discapacitada, entre otros.
ii)    Elementos normativos socioculturales: son aquellos cuyo significado depende del va-lor que el grupo social o la cultura le dan a una palabra, evento o conocimiento determinado, pero no existe una asistencia como la de un diccionario o un conocimiento especializado que nos ayude a precisar el concepto, para ver si se da en el caso concreto. Ejemplo: mujer en unión de hecho estable; en este sentido, la esta-bilidad y la unión de hecho son dos elementos que solo el grupo cultural puede decidir cuán-do se dan, fundamentalmente la estabilidad: a partir de cuántos días, semanas, meses o años existe; si se necesita que haya hijos para que estemos en presencia de estabilidad; si hay unión de hecho cuando hay ligámenes anterio-res, y otras consideraciones del mismo orden. En el elemento normativo, las valoraciones que hagan los litigantes o el juez son muy importantes, porque en ellos no hay nada es-crito.
Otros ejemplos: daño grave; estado de embria-guez; relación de autoridad, dependencia, confianza, engaño, relación de familiaridad, seducción, acoso, chantaje, propósito sexual, abuso deshonesto, acto lascivo.
4. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Muchos códigos penales no contemplan ni siquiera la existencia del bien jurídico como elemento integrante del análisis típico, esto porque las teorías del delito que los inspiraron no utilizaban ese elemento para valorar el tipo penal.
Modernamente se ha admitido que el bien jurídico es el espíritu del tipo, o sea, su razón de ser. De tal modo que si se da la conducta típica y los elementos descriptivos del tipo penal, pero no se afecta el bien jurídico, no se reco-noce que estemos ante un hecho típico.
El bien jurídico es el valor social, colectivo o personal que un ordenamiento jurídico protege. Recordemos que la norma típica no prohibe conductas, sino describe las consecuencias de las conductas no queridas.
Así, el bien jurídico es el valor individual o social protegi-do por esas normas descriptoras de conductas no queri-das, y cada vez que se incurre en una de ellas puede vio-lentarse el bien jurídico que ellas protegen.
Así, quien da muerte a otro quebranta el bien jurídico vida, que es un delito contra las personas; quien hurta, roba o estafa, lesiona el bien jurídico propiedad. Quien contamina aguas o vende productos alimenticios o medi-cinales adulterados afecta el bien jurídico salud pública.
Puede afirmarse que el conjunto de bienes jurídicos pro-tegidos determina la visión jurídica cultural del grupo so-cial, pues demuestra cuánto se quiere proteger, cuánto se quiere perseguir, cuánto se quiere controlar.
El conjunto de bienes jurídicos determina la visión de mundo del colectivo social. En algunos países el bien jurí-dico es uno solo: la seguridad colectiva; en ellos, cada norma tutela el mismo bien, y quien incurre en la acción punible, sin que importe cuál sea, violenta el mismo prin-cipio.
En Nicaragua, por ejemplo, en el bien jurídico “persona y su integridad física, síquica, moral y social” se agrupan los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad sexual y el estado civil.
Normalmente, el conjunto de bienes jurídicos protegidos penalmente es el desarrollo de las normas programáticas constitucionales que prevén derechos, deberes y garant-ías. Digámoslo así, la codificación penal es el correlato necesario de los postulados constitucionales.
Entre el derecho penal y el derecho constitucional hay una relación de medio a fin, respectivamente, o sea, la norma penal es el medio para cumplir el fin constitucio-nal, sea este la enunciación de un derecho, un deber o una garantía.
Un ejemplo que se cita a menudo es el caso de un traba-jador que recibió un cheque por el pago de sus derechos laborales, y como consideró que le dieron muy poco (quinientos córdobas, por ejemplo), decidió añadirle la palabra “mil” antes de la palabra quinientos: “Mil quinien-tos córdobas”, y en la parte referente a los números de la cifra le añadió un 1 antes del 5: “1.500”. Esa adulteración del valor en el cheque la hizo con tan poco tino que uti-lizó un lapicero de tinta diferente y con letra evidente-mente diferente. Era una falsificación burda. El sistema de seguridad del banco (cajero) detectó fácilmente en la ven-tanilla el ardid. Es acusado por intentar un delito de esta-fa. En el juicio, la defensa argumenta que si bien la acción estafatoria fue desplegada completamente, la misma era inidónea para producir el resultado querido por el agente, pues, como bien argumentaba el fiscal, era obvio que hab-ía falsificado el cheque, dado el poco arte con que lo hizo. El fallo absuelve al acusado por falta de violación al bien jurídico propiedad, y ni siquiera admitió la tentativa pues en ningún caso era posible que el cajero más malo del banco o el más despistado del mundo, diera por bueno semejante cheque, e indicó que el bien jurídico nunca estuvo en peligro.
En casos de narcotráfico, en que se han hecho ventas de droga simuladas se da el caso del llamado “delito experi-mental”, en que la policía induce la venta, controla la compra, vigila la entrega y luego “sorprende” a los infrac-tores. La doctrina jurídica, en prácticamente todo el con-tinente americano, ha admitido que en este tipo de situa-ciones, aunque se dan las condiciones que exige el tipo penal (venta, compra, tenencia, almacenamiento de la droga perseguida) no hay lesión al bien jurídico salud pública, porque el mismo nunca ha sido puesto en peligro, dado que la droga nunca llegará a ser consumida.
Si se castiga a quien ha obrado típicamente, pero sin le-sionar el bien jurídico, se quebranta el principio de lesi-vidad, según el cual la acción típica con todos sus requisi-tos debe afectar al bien jurídico que ella protege, pues de otro modo no se causa lesión alguna a los principios constitucionales que justifican la existencia del tipo penal.
II. Análisis de la antijuridicidad
Un hecho es antijurídico si el agente actuó sin ninguna de las causas de justificación que prevé la ley. Las causas de justificación han sido descritas como “permisos legales” que la persona tiene para incurrir en una acción típica, sin que se siga responsabilidad penal.
Usualmente es el Código Penal el que contiene las causas de justificación de las conductas típicas, pero bien podría suceder que existan otras normas dentro del total orde-namiento jurídico de un país, que determinen un permiso para obrar. Cuando una norma prohíbe (un tipo penal) y otra permite (un permiso legal), no debe perseguirse y mucho menos castigarse penalmente.
Visto desde la perspectiva de la antijuridicidad que esta-mos comentando, no es antijurídica la conducta homicida cuando el autor estaba ejerciendo una legítima defensa. Si hubo provocación de la víctima siempre hay antijuridici-dad, pues tal causal no es de justificación sino de atenua-ción de la responsabilidad criminal, tal como lo prevé el Código Penal nicaragüense vigente a setiembre del año 2007.
Para saber si existe la causa de justificación, necesaria-mente hay que plantearse un problema teórico, por lo cual el operador jurídico deberá recurrir a la doctrina nacional y extranjera, así como a la jurisprudencia patria y por omisión a la foránea, para determinar cómo ha de interpretarse la causa de justificación. En algunos casos, por ejemplo la obediencia debida o la legítima defensa, encontrará el litigante que existe muy buena bibliografía tanto americana como europea.
Bacigalupo dice que para el análisis de la antijuridicidad hay que hacer una subsunción pero de signo negativo, o sea, que tratamos de subsumir los hechos dentro de la causa de justificación, y si la misma no se adecua, es por-que la conducta resulta antijurídica. Si los hechos encajan bien como defensa legítima, aunque haya tipicidad no hay antijuridicidad, y por eso no será necesario pasar al análi-sis de la culpabilidad.
Con el propósito de analizar la subsunción del hecho de-ntro de la tipicidad y de la antijuridicidad, dicho autor cita tres casos académicamente estructurados, adecuados al derecho penal español, los cuales se extraen de dicha fuente.

CASO N° 1
Norma legal: “Son reos de hurto los que con ánimo de lucrarse y sin violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño”.

ELEMENTOS
DEL HECHO    ELEMENTOS DEL
TIPO PENAL DEL HURTO
A) TIPO OBJETIVO
•    A se lleva de su oficina    •    Tomar (apoderarse)
•    Un reloj    •    Cosas muebles (elemento descriptivo)
•    De propiedad de B (sin su voluntad)    •    Ajenas (elemento normativo)
•    Sin la voluntad de su dueño
B) TIPO SUBJETIVO
•    En la creencia de que era suyo    •    [Error de hecho]
RESULTADO: NO HAY UN HECHO TÍPICO DE HURTO,
PORQUE EL AUTOR OBRÓ SIN DOLO
CASO N° 2
Norma legal “El que matare a otro será castigado, como homicida, con la pena de reclusión menor”.
ELEMENTOS
DEL HECHO    ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
HOMICIDIO
A) TIPO OBJETIVO
•    X dispara con su pistola    •    Acción de matar
•    Contra Z para matarlo    •    Resultado de muerte de otro
•    Z muere a causa de la herida que le produjo X    •    Relación de causalidad [según la teoría de la imputación objetiva]
B) TIPO
SUBJETIVO
•    Dolo (conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo y voluntad de matar)
Resultado: Hay un Hecho Típico de Homicidio

CASO N° 3
Norma legal: “…si de resultas de las lesio-nes el ofendido hubiere perdido un ojo o algún miembro principal, o hubiere que-dado impedido de él…”.
ELEMENTOS
DEL HECHO    ELEMENTOS DEL TIPO PE-NAL HOMICIDIO
A) TIPO OBJETIVO
•    J ataca a F, que es débil y se encuentra solo, con un cuchillo para matarlo    •    Acción de maltratar en el cuer-po o en la salud
•    F extrae un arma de fuego y dispara contra J    •    Lesión corporal de otro
•    Con el fin de inmovilizarlo    •    Relación de causalidad
J recibe el disparo y pierde un ojo a causa de ello    B) TIPO SUBJETIVO
•    Dolo (conocimiento de las cir-cunstancias del tipo objetivo y voluntad de herir).
RESULTADO 1: HAY UN HECHO TÍPICO DE LESIONES GRAVES
RESULTADO 2: HAY RAZONES PARA PENSAR EN LA POSIBLE CONCURRENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. POR LO TANTO, CORRESPONDERÍA VERIFICAR SI ELLO ES ASÍ.

Aspecto del caso que entra en consideración, a los efectos de la defensa necesaria:
Norma legal actual: “El que obre en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero, agresión ilegítima. En caso de defensa de bienes, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes; en caso de defensa de la morada o sus de-pendencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquella o éstas. Segundo: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero: Falta de provocación suficiente por parte del defensor”.
ELEMENTOS
DEL HECHO    CAUSA DE JUSTIFICA-CION:
LEGITIMA DEFENSA
A) OBJETIVOS
•    J ataca con un cu-chillo, para matar a F    •    Agresión ilegítima
•    F es débil y se en-cuentra solo    •    Necesidad de la acción típica para impedir o repeler la agresión.
•    (sin que hubiera provocación por parte de F)    •    Falta de provocación suficiente
•    F dispara contra J con el fin de in-movilizarlo    B) SUBJETIVOS
•    Voluntad de defensa
RESULTADO 2: EL HECHO FUE COMETIDO EN DEFENSA NECE-SARIA.
RESULTADO 3: HAY UN HECHO TÍPICO DE LESIONES GRAVES, JUSTIFICADO POR LA DEFENSA NECESARIA

III. Análisis de la culpabilidad
“Culpable es aquel que no es disculpable”, afirma Ba-cigalupo, es decir, culpable es aquel que no determina su conducta de acuerdo a lo que le exige la ley, y delinque pudiendo haberse comportado de otra manera.
Tengamos siempre en cuenta que para un sector doctri-nal, culpable es quien actúa con culpa o con dolo en la realización de la acción, pues analizan el dolo o la culpa dentro del nivel de la culpabilidad (teoría del tipo simple). Para quienes siguen la teoría del tipo complejo, el dolo y la culpa se analizan en la tipicidad.
De acuerdo con la tesis que hemos seguido en este ma-nual, que es la teoría del tipo complejo, para el análisis de la culpabilidad abordamos tres subniveles:
1.    La capacidad genérica de culpabilidad (im-putabilidad).
2.    La posibilidad de comprender el carácter antijurídico del hecho específico que se está cometiendo.
3.    La posibilidad de comportarse de un modo distinto al hecho ilícito.
En el primer subnivel lo que se valora es si el sujeto tenía capacidad psicológica para comprender qué es un delito, qué produce lesividad o daño a otro. Así, ni un niño de cierta edad ni una persona demente no podrá entender que lo que está haciendo es “delito”, porque no ha incor-porado (el niño) o porque no puede incorporar (el de-mente) esa comprensión en su psique. Decimos que esas personas son inimputables.
En el segundo subnivel, revisamos si la persona podía comprender que ese hecho particular, suyo, que estaba realizando, era un hecho ilícito, no permitido en su caso concreto. No se trata de si podía comprender qué es un delito y qué no lo es; no se trata de si es imputable o no, en otras palabras. Se trata de si está clara de que al reali-zar esa acción está cometiendo un delito.
Es el caso de quien transporta una maleta haciéndole un favor a otro, quien le dijo que contenía una computadora portátil, y resulta que lo que portaba en la maleta era droga no permitida en el país. Ahí hay un error de tipo, porque, aunque se da la acción prohibitiva (transportar droga) hay un error en el objeto, pues el autor cree fir-memente que lo que lleva es una computadora portátil y no droga, de modo que si lo hubiera sabido en su caso particular, no la habría transportado. El error elimina la culpabilidad dolosa.
Igual sucede con el error de prohibición, en que el autor cree que lo que realiza no está sujeto a pena (no hay pena para esa acción) o que abiertamente no es delito (no exis-te como tipo penal).
Ejemplo: saca unas piezas arqueológicas del país, porque se las vendieron en un mercado abierto en la capital, o bien, caza una especie que está en vías de extinción por-que ignora que está prohibida esa cacería (esto trae el problema de la obligación del conocimiento de la ley, sin duda alguna).
También pueden citarse ejemplos clásicos de error de comprensión culturalmente condicionado, en el que un sujeto realiza una acción que en su cultura no es delito, pero que en la cultura donde se encuentra sí lo es: el ex-tranjero que llega a otro país y paga por un servicio sexual consentido, con persona adulta, pero resulta que en ese país es penado por la ley. El foráneo que compra servicios homosexuales en un país en que ello es delito.
En San Juan de Oriente se acostumbran hacer unas fiestas en que los lugareños se golpean con varas conocidas co-mo “vergas de toro” y se producen lesiones. Bueno, las lesiones que se producen para las fiestas, son claramente las previstas en el tipo penal, y no existe un permiso legal –salvo la cultura, pero no la norma- para realizar tales lesiones, pero no la acción no resulta culpable porque forma parte del condicionamiento cultural del grupo. Esas mismas lesiones, producidas al día siguiente en que acabó la fiesta, de seguro que serán llevadas al escritorio del Ministerio Público, y no serán toleradas por los mismos sujetos que un día antes se las causaban recíprocamente.
En el tercer subnivel de análisis de la culpabilidad, se dis-cierne si la persona podía comportarse de acuerdo con lo que exige la ley, o si existía alguna causa exterior a ella que se lo impedía, como por ejemplo si actuó bajo una fuerza mayor, bajo coacción o amenaza, por ejemplo.
Sucedió un caso en que un gerente de una agencia banca-ria fue coaccionado por unos sujetos quienes lo obligaron a que fuera solo a la sucursal bancaria, abriera la caja fuer-te y les entregara una fuerte suma de dinero, mientras otros miembros de la banda mantenían secuestrada a su mujer e hijos en la casa del gerente.
Sin duda, el comportamiento del gerente es típico de hur-to, pero no se le puede imputar como delito porque no hay culpabilidad, dado que falta el tercer componente de la culpabilidad y es que el agente se haya comportado contra derecho sin que hubiera una causa exterior a él que se lo impusiera.
Lo mismo sucede con el movimiento mecánico: quien es empujado por una fuerza irresistible y lesiona a otro o lo mata empujándolo al vacío, no es culpable del resultado lesión o muerte, pues falta el elemento del tercer subnivel de la culpabilidad, que es adecuar la acción a lo que exige la ley o comportarse de acuerdo con la norma. Quien es obligado es disculpado.
Tampoco debe confundirse culpabilidad con culpa. La culpabilidad es el análisis de las tres categorías o subnive-les antes enunciadas. La culpa es la comisión de una ac-ción previsible y evitable.
En otras palabras: la culpabilidad es el género y la culpa la especie, de ahí que es perfectamente posible hablar de culpabilidad culposa (culpabilidad por haber realizado la acción con culpa), o bien de culpabilidad dolosa (culpabili-dad por haber realizado el hecho con intencionalidad, con mala fe).
Finalmente, vale indicar que el Código Penal nicaragüense vigente a setiembre 2007, funde en un solo artículo las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal, a diferencia de otros textos penales latinoamericanos que separan las causas de justificación de las causales de incul-pabilidad.
Estos últimos textos valoran la culpabilidad más allá de la simple existencia del dolo, la culpa o la preterintención, a las cuales añaden: el caso fortuito o la fuerza mayor, el error de hecho, el error de derecho, la obediencia debida y la coacción o amenaza, que es el caso de Costa Rica; o bien el caso de Guatemala, cuyo derecho penal valora dentro de la culpabilidad elementos semejantes, entre ellos: el miedo invencible, la obediencia debida, la fuerza mayor, el caso fortuito, la fuerza exterior y el error.
Para efectos de determinar la responsabilidad penal, poco importaría que la causa eximente esté en la antijuridicidad o en la culpabilidad si el resultado va a ser el mismo, pues al no darse la fórmula D=T+A+C, no importa en cuál eta-pa se analice la causal, pues no se da la existencia plena de cada uno de los requisitos de la teoría del delito.
Para efectos de determinar la responsabilidad civil, admi-nistrativa, tributaria, ética o moral, sí es importante valo-rar si en la acción típica existe una causa de justificación (o sea, que no hay antijuridicidad en la conducta) o una causa de exculpación (a saber, que no hay culpabilidad por la conducta). No es lo mismo que una persona mate al ladrón que se introduce de noche en su alcoba (por indudable legítima defensa que da lugar a una causa de justificación), a que una persona menor de 12 años mate a otra sin causa alguna. En el primer caso no habrá responsabilidades accesorias (civil, laboral, administrativa, ética o moral), en el segundo caso sí cabrán esas responsabilidades, o sea, el menor, sus padres, guardadores, curadores o representantes deberá pagar el daño ocasionado.

CAPITULO SEGUNDO
Aplicación de la teoría del caso en juicio
I. Qué es la teoría del caso
En términos muy sintéticos, diremos que teoría del caso es el resultado de la conjunción de las hipótesis fáctica, jurí-dica y probatoria que maneja el fiscal respecto de un caso concreto. O sea, es el conjunto de hechos que él ha recons-truido mediante la prueba, y ha subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser probado; este conjunto es el que defenderá ante el juez o jurado.
La teoría del caso, entonces, está compuesta por tres nive-les de análisis:
a)    La teoría de los hechos o teoría fáctica
b)    La teoría jurídica o teoría del derecho aplicable al caso
c)    La base probatoria
La razón de describir la teoría del caso como compuesta por tres elementos, es que si se dejara por fuera la base probatoria, lo que tendría el litigante sería una buena histo-ria, pero no un buen caso, porque le faltarían los elementos de convicción que lo demuestren. Para que haya caso pe-nal, es necesario que tengamos prueba. Tanto es así, que si en la etapa de investigación no es posible recoger los ele-mentos de convicción que demuestre el dicho del ofendi-do, el fiscal pasará a la etapa de formulación de su reque-rimiento con una conclusión negativa, o sea, que no hay delito que perseguir.
La prueba es el elemento que permite formular un reque-rimiento acusatorio. Si no se tiene prueba, la acusación se caerá en la etapa de control del requerimiento. Si el fiscal o acusador no tiene suficientes elementos de convicción en dicha audiencia de control, el juez encargado le rechazará su requerimiento por falta de fundamentación probatoria.
La relación entre los tres elementos de la teoría del caso es de continuidad: Primero encontramos que los hechos (te-oría fáctica) tienen relevancia penal. En segundo lugar, los encuadramos dentro de las normas penales que creemos aplicables (teoría jurídica y subsunción). En tercer lugar, contrastamos esos hechos con la prueba (teoría probatoria); cada elemento típico de la historia será demostrado por otro elemento de convicción.
En las situaciones fácticas, jurídicas o probatorias discuti-bles, será la habilidad del fiscal la que pueda demostrarle al juez o al jurado que su hipótesis de la historia sí es una teoría del caso admisible.
La teoría del caso no se comienza a desarrollar en el mo-mento de la audiencia, sino desde la misma investigación. Con la notitia criminis y las primeras entrevistas, tanto el defensor como el acusador están en posición de iniciar lo que será el borrador de su teoría del caso. Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hipótesis.
No hay duda de que en la teoría del caso el abogado de-berá ir añadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue al juicio, el litigante deberá haber acopiado todos los elementos probatorios que demostrarán su hipótesis fáctica y jurídica, los cuales serán muy importantes en la prepara-ción del caso.
No todos los elementos de la historia son útiles, y algunos que parecen no serlo cobrarán importancia después. La construcción de la teoría del caso es un continuo ir y venir por los hechos, hasta armar el rompecabezas de una historia donde no todos los testigos están, ni todas las evidencias se encuentran, o bien hasta ir armando una historia donde es evidente que los hechos no se dieron de cierto modo y por esa razón la prueba de la contraparte es inconsistente. Ahí adquiere fortaleza la hipótesis que el abogado ha forjado para su caso.
¿En qué momentos del proceso penal se utiliza la teoría del caso? Hay seis momentos en que se puede demostrar la necesidad de manejar la teoría del caso. El cuadro Uso de la teoría del caso en diversas etapas del proceso penal  ilustra esa idea.

Uso de la teoría del caso en
diversas etapas del proceso penal

¿QUÉ HACE EL FISCAL EN ESTA ETAPA?
1.        Al conocer la investigación penal        Conoce la noticia del hecho
    Valora si el hecho es punible comparándolo con uno o varios tipos penales
    Dirige la búsqueda de prueba a demostrar cada hecho que el tipo penal exige (acción, sujetos, objetos, circunstancias de modo, tiempo y lugar)
2.        Al formular un requerimiento conclusivo, sea este la acusación, una desesti-mación o un sobreseimien-to        Subsume los hechos en el tipo penal y hace la siguiente relación: HECHO + ELEMENTO DEL PENAL + PRUEBA DEL HECHO.
    Decide acusar porque la operación anterior dio positiva.
    Decide solicitar desestimación o sobreseimiento porque la operación anterior le dio negativa.
3.        En la audien-cia de control de la acusa-ción o de cualquier otro tipo de reque-rimiento        Presenta al juez su teoría del caso, basada en las dos etapas anteriores para llevar el asunto a juicio.
    Demuestra la idoneidad de la prueba para justificar su teoría fáctica y su teoría jurídica.
    O bien, solicita un requerimiento distinto de la acusación por no coincidir positivamente las tres etapas de su teoría del caso.
4.        Al presentar el caso ante el tribunal o ju-rado, al inicio del debate        Presenta al tribunal o al jurado su teoría fáctica, jurídica y base probatoria para solicitar la condenatoria de la persona a quien la prueba le atribuye los hechos ilícitos.
    Tiene un esquema –al menos mental- de los elementos que deberá demostrar, lo cual cumplirá a lo largo de la audiencia.
5.        Al producir la prueba en el debate        Examina a testigos y peritos con base en su teoría del caso, la cual constituye el norte de su interrogatorio o contrainterrogatorio.
    Exhibe la prueba física, lee la prueba documental y re-laciona cualquier otro elemento de convicción con la te-oría que va entretejiendo ante el juez o el jurado.
    Va relacionando cada hecho con cada prueba, para demostrar que se cumplen los requisitos que exige la norma penal aplicable.
6.        Al formular las conclusiones        Relaciona la prueba testimonial, pericial, documental y física con la teoría que ha propuesto al inicio del de-bate.
    Demuestra cómo en efecto la prueba producida funda-menta la teoría fáctica y la teoría jurídica.
    Solicita la condenatoria con base en la teoría del caso demostrada; o bien, solicita la absolutoria porque la prueba producida en juicio no permitió coordinar las te-orías fáctica y jurídica, con la base probatoria.
II. Qué es La teoría fáctica
Es la reconstrucción de los hechos que el interesado le ha narrado al profesional en Derecho, los cuales son obtenidos primero por medio de la notitia criminis y posteriormente por el acopio de entrevistas y documentación probatoria. La etapa de investigación es la que agotará la búsqueda de elementos probatorios o de descargo, los cuales sustentarán la hipótesis del litigante.
Con esas piezas de la investigación, el abogado formará una historia, con hechos, personajes que realizan las ac-ciones, personajes sobre los que recaen las acciones, ins-trumentos u objetos con los que se realizan los hechos, circunstancias de tiempo, modo y lugar.
La recomendación más aplicable en el montaje de la teoría fáctica es la secuencia cronológica, pues es el modo como el entendimiento humano capta mejor las ideas que le son comunicadas.
En la fase de investigación, a Ud. se le presentará el caso por partes, sin ningún tipo de orden. La narración que le harán los primeros testigos o sujetos intervinientes serán ambiguas, oscuras, con lagunas, inconclusas, desordena-das.
El trabajo del investigador y del fiscal es preguntar para conocer el orden cronológico, hasta tener montada una historia creíble, con secuencias históricas lógicas. En el caso del acusador, buscará que exista una acción ya pre-vista en un tipo penal, y se vayan cumpliendo los diversos requisitos del delito mediante la historia que el ofendido, la evidencia o los testigos le van narrando. Habrá muchos otros elementos de la historia que son irrelevantes, pero el testigo los querrá narrar todos. Las preguntas, no obstante, se dirigirán solamente a la parte de la historia que es pe-nalmente relevante.
Diversas partes de la historia le irán llegando, sin que Ud. pueda lograr una secuencia correcta, históricamente creíble, o históricamente lógica. No obstante, el reacomodo de elementos le permitirá ir esclareciendo cómo sucedieron los hechos, para que pueda cotejarlos con los diversos tipos penales y decidir si la historia encaja en alguno o algunos de ellos.
Desde la perspectiva de la defensa, el abogado deberá bus-car en la historia del adversario cuáles piezas faltan, cuya ausencia hace inverosímil o imposible el hecho, o lo hacen cierto pero no logran poner a su defendido en la escena y desarrollando la acción ilícita.
En el siguiente ejemplo, el caso es una acusación por mo-rosidad y negligencia en las obligaciones de su oficio, atribuibles a un policía que atendió el aviso de hallazgo de un vehículo robado. Las entrevistas de testigos realizadas en la investigación arrojan  los siguientes datos:
Testigo 1. Policía compañero del policía a quien le imputan el ilícito: El día domingo 17 de noviembre de este año fui con don Roberto y don Jorge al Bancentro que está por Metrocentro, porque decían ellos que por ahí habían visto un carro que les habían robado, pero no encontraron nada.
Testigo 2. Don Roberto (ofendido por el in-cumplimiento de deberes): El día 16 de no-viembre me presenté a pedir ayuda a la po-licía porque me habían robado un carro y lo vi cuando estaba frente al Bancentro que está por Metrocentro, en la ciudad de Managua, para ver si la policía me ayudaba a rescatar-lo. El día 15 de noviembre de este año, a mí me habían informado que ahí estaba. Como me dio miedo ir solo, por eso fui a la policía, pero la policía no hizo nada. Ese mismo día sábado 16 de noviembre, entonces me fui a mirar más de cerca el carro, a ver si era el mío, y lo miré como a las 7 de la noche, como a unas 50 varas, y vi que sí era el mío, pero yo desde las 10 de la mañana del sábado estuve llamando a la policía. Ya luego cuando me fui a la policía otra vez y vinimos a ver el carro, el domingo ya no estaba. Por eso los acusé, porque si hubieran venido cuando yo dije, lo hubiera recuperado”.
Testigo 3. Don Jorge, amigo del ofendido Rpberto: “Yo fui con Roberto a ver el carro y sí era el de él. Eso fue el día sábado 16. Pero yo había mirado ese carro antes del sábado, ya que yo fui quien le dijo Roberto que estaba ahí por el Bancentro, pero la policía no quiso ir ese día, ya no era domingo”.
Imputado le dice al defensor: Los hechos que el ofendido narra son ciertos, pero el día que él llamó y no fueron a ver su carro yo estaba presente pero no estaba al mando, en ese momento estaba de radiooperador, y no me correspondía tomar la decisión de ir a revisar el sitio. Yo comuniqué la información a mi jefe, don Eduardo Sánchez, y luego no sé qué pasó. El día domingo yo sí estaba de guardia y fui con el ofendido al lugar, y su carro ya no estaba. Pero yo no fui negligente el día que él acusa.
Es claro que en la historia anterior hay que comenzar a deslindar los hechos día por día, hasta armar la teoría fáctica cronológica. Si el abogado no conoce bien la histo-ria de los hechos, difícilmente podrá interrogar, contrain-terrogar o demostrar, pues ni siquiera podrá relacionar una prueba con otra. Esto sucede fácilmente cuando los hechos son múltiples e interrelacionados, compuestos por varios autores y ofendidos, con múltiples acciones ilícitas reali-zadas en diferentes lugares y fechas (delito estructurado o complejo).
Ramos González y Vélez Rodríguez  mencionan el si-guiente caso:
“[La teoría fáctica] contiene la reconstrucción de unos eventos pasados en forma de cuento o historia. A modo de ejemplo, pensemos en un típico caso criminal donde está envuelto el delito de agresión agravada. Con toda proba-bilidad, la teoría fáctica del fiscal podría ser la siguiente:
El día 3 de diciembre de 1992, el Sr. X agredió a su espo-sa, la Sra. M., en su propio hogar y en presencia de una vecina. Serían como las 8:30 p.m.
A esa hora irrumpió en su hogar furioso, se dirigió a su esposa pegándole con ambas manos en el rostro y la es-palda. La Sra. M. cayó al suelo. Inmediatamente después, el Sr. X se encerró en su cuarto. Mientras le pegaba a su esposa le gritaba frases como: será la última vez, te dije que no quería verte más con él, etc., aparentando estar muy celoso”.
De los hechos reconstruidos, el abogado deberá elegir un modo de presentación que capte la atención del destinata-rio de su mensaje (juez o jurado), porque la comprensión de la historia dependerá de personas cuya percepción y cuya memoria deciden qué aspectos de la historia serán más importantes para ellas. “De ahí que el arte forense consiste en lograr presentar un cuadro persuasivo e ilumi-nador, que recoja ese o esos eventos pasados”, indican dichos autores.
Lo que no parece posible dentro de la teoría fáctica, es que el litigante decida cambiarla sin motivo o estrategia firme, pues el cambio en la historia afectará su credibilidad y por lo tanto su teoría del caso. Los jueces y jurados son alta-mente sensibles a la modificación de la teoría fáctica, y sólo cuando aparece prueba tardía legalmente incorporable, hechos o testigos nuevos o una declaración inesperada del imputado, se puede justificar un cambio en la versión de los hechos.
La estructura de los hechos obedece, con pocas variantes, al siguiente patrón. El orden de los factores obedece a la secuencia lógica como se expresan las ideas complejas en español, en las que no siempre se utiliza primero el sujeto, luego el verbo y después los complementos, sino primero los complementos, luego y el sujeto y después la acción. Normalmente esta organización de los datos es conocida como dibujo de ejecución.

ESTRUCTURA DE LA HISTORIA    EJEMPLO
1.    Cuándo (elemento de tiempo):
a)    referente amplio
b)    referente específico
a)    El día 1° de junio del año 2000
b)    Al ser las 22 horas
2.    Dónde (elemento de locación):    •    En el lugar conocido como Puerto Cabezas, propiamente frente a la radioemisora estatal del Atlántico Norte
3.    Quién hizo (elemento subjetivo activo)    •    El aquí acusado Eduardo Gil Navarro.
4.    Qué hizo (acción imputada)    •    Disparó
5.    A quién se lo hizo (elemento subjetivo pasivo)    •    Contra la humanidad de  A, B y C
6.    Circunstancias de:
a)    Modo
b)    Instrumento
c)    Otras
•    A quemarropa
•    Con un revólver calibre 22 mm.
•    Aprovechando que las mismas se encontra-ban bebiendo distraídas
7.    Resultado de la acción    •    Causando la muerte de una de ellas (A) y lesiones gravísimas a las otras dos (B y C).
8.    Móvil de la acción o el por qué    •    La anterior acción fue realizada porque Eduardo Gil Navarro fue pagado por un ex-tranjero para deshacerse de A, B y C.

El por qué o móvil de la acción no deja de ser importante en la teoría del delito, pues si bien en algunos casos puede implicar solamente una hipótesis explicativa de por qué el agente desplegó la acción que se le imputa, en otros casos puede implicar la razón por la cual se lleva a cabo la acción, a saber, si fue como una agresión voluntaria no provocada, o si la agresión se realizó como una legítima defensa, variando, por supuesto, algunos elementos del cuadro fáctico.
El argumento del móvil en la teoría fáctica no puede dejar-se de lado, porque normalmente implica para el jurado o para el juez la motivación de la acción, y hacen de nuestra reconstrucción de los hechos una historia más interesante y representativa de la realidad, en la cual prácticamente nadie actúa porque sí, sino llevado de ciertas motivaciones interiores o exteriores.

DIBUJO
DE
EJECUCION

DATOS SOBRE EL HECHO
    ¿Cuándo ocurrió?
    ¿Dónde ocurrió?
    ¿Qué ocurrió?
    ¿Quién lo realizó?
    ¿Cómo ocurrió?

III. La teoría jurídica

El conjunto de normas penales aplicables a los hechos  son como un molde en el que se vertirá la historia. Ahí entrarán a operar tipos penales, causas legales absolutorias, causas de justificación, causas de exculpación, autoría, participación, concursos, principios de interpretación, ga-rantías constitucionales y muchas otras instituciones del derecho penal. A este trabajo de adecuación de la historia a la norma penal aplicable, la doctrina le ha llamado sub-sunción. La subsunción es propiamente la teoría del caso.
La teoría jurídica es la forma como se relacionan diversas normas penales aplicables a los hechos de un modo co-herente.
Por ejemplo, será teoría jurídica para el fiscal o el acusador privado que en el caso de Eduardo Gil Navarro es aplicable el tipo penal de homicidio con sus agravantes o calificantes, porque la acción fue realizada tanto con ale-vosía como por precio, dado que la muerte y tentativa de matar a A, B y C fue realizada por precio acordado (móvil), y el modo de realizar la acción fue escondiendo el agente las intenciones homicidas que ya llevaba previstas.
Será teoría jurídica para el defensor, si contare con la de-claración de su representado y alguna otra prueba útil para su defensa, la utilización de las normas aplicables del Código Penal, porque Eduardo Gil Navarro había sido enviado a realizar dicha acción por unos sujetos que se-cuestraron a su esposa y dos hijas, a las cuales matarían si ese día no realizaba la muerte de A, B y C.
La defensa, en este caso, no llegará a quitarle veracidad a la historia fáctica, sino a explicar cuál es el por qué de la actuación de su patrocinado. Obviamente, la prueba es el elemento que inclinará la balanza en cualquiera de las dos hipótesis jurídicas.
Como la carga de la prueba la tiene el acusador, es razo-nable que una estrategia de la defensa, al momento de ela-borar su teoría jurídica, no sea tan técnica como el ejemplo antes mencionado, sino que consista solamente en restarle credibilidad a los testigos de la acusación mediante el con-trainterrogatorio, pues la defensa no tiene la obligación de demostrar cómo sucedieron realmente los hechos.
Recordemos que la teoría jurídica mejor estructurada y más coherente no es eficiente si no tiene una base fáctica que la sostenga, o si no tiene una fundamentación probatoria que la haga creíble.
IV. El Fundamento Probatorio
La prueba forma parte de lo que aquí podríamos llamar base probatoria de la teoría del caso, a saber, es el con-junto de elementos personales, documentales o materiales que demuestran un hecho que hemos tenido por cierto en nuestra teoría fáctica.
La prueba arroja un elemento de convicción sobre el hecho, y tan importante es que, si no hay prueba, no tenemos más que una historia bien contada. Una teoría del caso sin prue-ba, es solamente una novela.
La prueba se divide en:
1.    Prueba personal
a)    Testigos de nuestra parte (a los cuales se aplica el interrogatorio directo).
b)    Testigos de la contraparte (a los cuales se les aplica el contrainterrogatorio).
c)    Peritos.
2.    Prueba documental (constituida por todo tipo de obje-tos que tengan capacidad para contener un mensaje que puede ser descodificado por un medio humano, mecánico o electrónico: cheques, papelería, fórmulas, fotografías, croquis, planos, informes periciales, poli-ciales, etc.).
3.    Prueba material (constituida por todos los objetos o cosas que tienen un valor como elemento de convic-ción: arma de fuego, cuchillo, piedra, sello, garrote, dinero).
Algunos elementos de la prueba están regulados por ley en cuanto a su introducción al juicio oral, valor probatorio, principios que rigen su apreciación; otros no tienen ante-cedente en la ley, y basta para que sean útiles, el hecho de que formen parte del escenario delictivo: piedras, telas, tejido humano, fluidos, ropas, jirones o retazos de objetos, restos humanos, etc.
V. Aplicación de la teoría del caso
Para poder determinar con exactitud cómo ha de presentar su caso, el fiscal deberá saber de antemano qué prueba necesitará, y deberá conocer los requisitos técnicos del tipo penal o de las normas que va a utilizar (teoría jurídica) a la hora de presentar su historia (teoría fáctica), con el propósito de que el juez o tribunal capte que se le está pre-sentando una relación de hechos ilícitos atribuibles a una o varias personas, debidamente concatenados y probados (teoría del caso).
La presentación del caso ante el juez o jurado, implica proveerse de:
a)    una posición específica y firme sobre la teoría del caso (teoría fáctica y teoría jurídica subsumidas);
b)    un acerbo de material probatorio que debió acopiarse en la fase de investigación (elementos de convicción);
c)    un interrogatorio y contrainterrogatorio eficientes, que se realizarán en la misma audiencia;
d)    La producción de prueba no testimonial que se ob-tendrá en juicio;
e)    una conclusión o argumentación final que asocia todos los elementos anteriores y los presenta organizadamen-te como una historia verosímil y debidamente probada en cada extremo pertinente.
En un caso de homicidio se recomienda:
CASO POR HOMICIDIO SIMPLE
I. ELEMENTOS DE LA TEORIA JURIDICA
•    Concepto    •    Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona
•    Bien jurídico tutelado    •    La persona, específicamente su vida
•    Acción    •    Comprobación de muerte
•    Sujeto activo    •    Genérico o indeterminado. Cualquier persona puede realizar la acción.
•    Sujeto pasivo    •    Genérico o indeterminado. La acción puede recaer sobre cualquier persona.
•    Elementos del tipo subjetivo    •    Que la muerte se produzca en forma intencional, sea por la voluntad de otro.
II. ELEMENTOS DE LA TEORIA FACTICA
(en relación con el interrogatorio que se debe realizar al testigo en juicio)
•    Narración detallada de los hechos relacionados con la muerte de X    •    Pídale al testigo que narre en forma detallada lo que vio, oyó o conoce en relación con la muerte de X.
•    Relación de parentesco entre el autor y la víctima    •    Pregunte al testigo si tiene alguna relación de parentesco, amistad, negocios con cualquiera de las personas involucra-das en el hecho, ya sea la víctima, agraviados, imputado, de-fensor, etc.
•    Lugar, día, hora, for-ma, instrumentos rela-cionados con los hechos    •    Enseguida haga preguntas cerradas al entrevistado sobre el lugar exacto donde se llevó a cabo el hecho, o los lugares in-volucrados, el día, hora, forma en que se realizó, instrumen-tos que fueron utilizados.
•    Relaciones especiales que agravan o califican el hecho ilícito    •    Cuando se trate de homicidio calificado por la relación del agente con la víctima, pregúntele al testigo si el imputado conocía la relación de parentesco que lo unía a la víctima.
•    Objetos de prueba    •    Pregunte al testigo si se secuestró legalmente algún elemento de convicción como arma de fuego, punzocortante, contun-dente. Si está en la sala, muéstrela al testigo para que informe si fue la misma que vio cuando fue utilizada.
•    Ubicación del testigo     •    Interróguelo sobre cómo pudo percibir el hecho, su ubicación exacta, distancia desde donde presenció, visibilidad, condiciones y circunstancias del entorno.
•    Móvil o motivo    •    Pregunte al entrevistado si conoce algún motivo por el cual se hubiera podido ejecutar el ilícito.
•    Relaciones personales entre autor y víctima    •    Si la víctima y el imputado se conocían, pregunte por la forma en que se trataban, si tenían riñas, si se habían amena-zado, si tenían problemas por asuntos económicos, familiares, maritales, de negocios, personales, etc.
•    Descripción física del autor    •    Si el entrevistado vio al autor, pídale que haga una descrip-ción física de él en el momento en que lo vio cometiendo el ilícito, no importa que ya lo haya identificado por su nombre y apellidos, o lo haya señalado en la sala.
III. MEDIOS DE PRUEBA Y
ELEMENTOS DE CONVICCION
1)    Informe del hecho delictivo, ya sea informe policial o denuncia.
2)    Acta de la diligencia de inspección del escenario del delito y del cadáver.
3)    Protocolo de la necropsia.
4)    Diligencias de reconocimiento e identificación del cadáver.
5)    El cuerpo del delito o materialidad del hecho se prueba constatando el hecho mismo de la muerte y la causa que la produjo.
6)    En caso de calificantes o agravantes del homicidio, demostrar el vínculo, la relación o el modo de comisión.
7)    Examen pericial de los instrumentos empleados
8)    Huellas latentes detectadas en objetos relacionados
9)    Reconocimiento fotográfico
10)    Reconocimiento en rueda de personas
11)    Medios de individualización o identificación del autor.
12)    Medios de prueba suficientes para establecer la responsabilidad del imputado (probabi-lidad de participación, coparticipaciones o coautorías) mediante declaraciones testifica-les, pericias, documentos, inspecciones, reconstrucciones del hecho u otros.

Veamos que el anterior planteamiento es como un mapa general de la teoría del caso en relación con los medios de prueba y un sector de lo que puede ser el interrogatorio de un testigo presencial. El interrogatorio del perito, del po-licía que llegó de primero al escenario del crimen o del testigo referencial, obviamente será diferente.
La teoría fáctica no se reconstruye solamente con la entre-vista a testigos. Según el delito involucrado, la reconstruc-ción de la historia puede ser muy compleja (como en el caso del homicidio), y será necesario asociar una serie de elementos para la reelaboración de los hechos. No así en un caso de estafa mediante cheque, por ejemplo, donde tendremos un universo de elementos de convicción mucho menor.
El planteamiento anteriormente esbozado no es posible si no hubo una adecuada investigación. De hecho, para la formulación de su hipótesis fáctica, el fiscal deberá tomar en cuenta los medios de prueba propios de la etapa de in-vestigación, que en el caso que examinamos pueden resu-mirse así:
ELEMENTOS  DE UTILIDAD
PARA EL DISEÑO DE LA TEORIA FACTICA
1)    Signos de violencia propios del escenario del delito (puertas forzadas, vidrios rotos, desorden de objetos, acceso con o sin llaves, ruidos escuchados por otras personas).
2)    Huellas de pisadas, indicadoras de tamaño y peso del autor del hecho; señales de es-calamiento.
3)    Moldes en yeso o arcilla, fotografías, dibujos, planos y croquis de elementos de prueba fijos, como huellas de pie o zapatos, marcas de vehículos u otros.
4)    Posición del cuerpo, o si fue movido
5)    Signos de violencia en la víctima (heridas, rastros de sangre, fluidos).
6)    Restos orgánicos en uñas, fibras, cabellos, sangre o piel ajena, las cuales son útiles con demostraciones de ADN.
7)    Número y forma de los impactos, cuchilladas o golpes recibidos por la víctima, los cuales pueden indicar la pasionalidad, violencia, venganza, ensañamiento.
8)    Testimonios de personas cercanas que oyeron, vieron o percibieron algún elemento de interés.
9)    Relaciones de la víctima: costumbres, tipo de vida, temores, amenazas, enemigos, recursos económicos, calidades personales, relaciones con otros sujetos, relaciones familiares de interés (testamentos, seguros, pólizas, bienes, litigios por patrimonio), consumo de drogas, alcoholismo, etc.
10)    Ultimas actuaciones de la víctima, personas con las que anduvo, lugares que visitó, acciones que realizó, motivo para encontrarse en el sitio donde fue hallada.
11)    Entrevista a la persona que encontró el cadáver, motivo por el que se encontraba allí, relación con la víctima, intervención en el escenario del homicidio, tiempo transcurrido entre el hallazgo del cadáver y reporte a la policía.
12)    Signos de delitos asociados con el homicidio: hurto, robo, violación. Si el homicidio fue selectivo o indiscriminado.
13)    Objetos relacionados con la muerte: presentes que no deberían estar; ausentes que debería hallarse.
14)    Presentación de la víctima: atuendo, desnudez, ausencia de prendas, ropaje según el sitio en que fue hallada y la acción que pudo estar realizando al momento de la muer-te.
15)    Hallazgo del objeto utilizado para causar la muerte.
16)    Existencia de elementos que pueden implicar una atenuante, agravante, atipicidad, legítima defensa u otra causa de justificación o exculpación.
17)    Opinión de los expertos (peritos forenses): muerte en el mismo lugar donde se halló la víctima o cuerpo removido, qué revelan las manchas de sangre (proyección, escurri-miento, contacto, impregnación, limpieza para ocultar el hecho); haga que le expliquen la necropsia y cualquier término técnico.
18)    Actividad del sospechoso después de que se realizó el hecho, después de que se cono-ció, o después de que se le imputó (cambios de alfombras, cortinas, ropas personales o de cama, viajes a lavanderías, a sitios ocultos, comunicación con otras personas, cambio en objetos de la casa o en su orden).
19)    Información que proporcione el médico forense:
•    Causa de la muerte
•    Manera en que se produjo
•    Mecanismo de la muerte
•    Hora estimada en que se produjo
•    Tipo de arma o elemento involucrado
•    Número de heridas y cuál fue fatal
•    Tiempo de sobrevida
•    Acciones de la víctima después de haber recibido la herida
•    Posición de la víctima al momento de recibir la lesión
•    Dirección de la lesión
•    Evidencias de lucha
•    Evidencias de cuerpo arrastrado o movido
•    Heridas producidas antes y después de la muerte
•    Presencia de alcohol, drogas o tóxicos en el cuerpo
•    Objetos recuperados en el cuerpo

Sin los elementos anteriores no es posible que el abogado pueda elaborar una ade-cuada hipótesis fáctica en la formulación de su teoría del caso.
VI. El análisis del “móvil”
Toda teoría del caso siempre lleva implícito un móvil que justifique, a los ojos del juez o del jurado, por qué el agen-te llevó a cabo la acción típica.
Después de analizados los medios de prueba, es conve-niente analizar los móviles de los actores importantes: imputado, víctima y testigos claves, para encontrar la ex-plicación del por qué sucedieron los hechos, que es justa-mente la pregunta a la que responde el argumento del móvil: ¿por qué mató?, ¿por qué querría falsificar?
Este tipo de preguntas no pueden hacerse a los testigos, porque se atraerán las objeciones, pues las motivaciones de un sujeto para realizar una acción no necesariamente son conocidas por terceros, pues son un evento interior, del espíritu humano.
En bastantes casos no queda más que diseñar la teoría del caso basándose en una teoría del móvil, sobre todo cuando la prueba es circunstancial o indirecta. El fiscal no tendrá otro camino más que basar su teoría del caso en el análisis de la conducta de los sujetos, para descubrir intereses o motivos ocultos. Cuando los juicios se basan en este tipo de teorías, es cuando se vuelven más conflictivos y apa-sionados, pues no hay una prueba evidente que incline la balanza a favor de uno u otro interés.
Aunque exista más de un móvil para justificar el por qué de la acción ilícita, el fiscal deberá escoger el más verosí-mil, el que genere más consenso o persuasión, pues si se presentan varios disminuirá la fuerza del argumento.
El móvil tiene una alta relación con la teoría fáctica, porque el jurado o el juez deben admitir que, según los hechos tenidos por ciertos, el móvil fue la razón que motivó que se dieran.
Toda teoría fáctica debería tener, en el fondo, un móvil. Cuando los abogados no perciben ese móvil indican que la acción fue realizada sin motivo aparente.
No obstante, el móvil puede ser muy importante para cali-ficar o agravar un tipo penal, como es el caso del que mata, pero cuya intención no era lograr la muerte de la víctima, sino facilitar el robo que se había propuesto. En realidad, el móvil es el robo; la muerte es el medio para lograrlo.
En los delitos de homicidio es clásica la búsqueda del móvil: ¿por qué lo mataría…? Es la primera pregunta que se hace el investigador, y es la que deberá haber respondi-do el abogado cuando ya esté en la sala de juicio: ¿por qué lo mató?
El móvil no es un elemento del tipo penal, puesto que tampoco es un elemento de la teoría jurídica. Para hacer una buena demostración de cuál es la norma aplicable, no se necesita analizar el móvil; pero sí es útil para demostrar la teoría fáctica.
No es conveniente explicar nuestra teoría del móvil en la presentación del caso, porque eso será un telegrama al adversario para que realice las preguntas que estorben nuestra teoría. Se recomienda traer a colación el móvil, con toda su fuerza y esplendor, en la argumentación final, pero haberlo ido manejando sutilmente en el interrogatorio de los testigos o en el manejo de los otros tipos de prueba.
En un juicio por falso testimonio, el móvil será, por ejem-plo, que el testigo mintió en el contrainterrogatorio de un juicio anterior, ya que quería proteger al acusado, que era su hermano. Este móvil es suficiente para que el jurado comience a sospechar del imputado y a discriminar qué hay de cierto en la teoría fáctica que forma parte de nues-tra teoría del caso.
No es necesario explicar detalladamente al juez o jurado el móvil del asunto, porque puede ser que ni siquiera tenga-mos uno demostrable. Pero si se está del lado de la defen-sa, la falta de esbozo de una teoría del móvil por parte del acusador, se convierte en una debilidad de la teoría fáctica, y ahí se dirigirá su batería de cuestionamientos, dado que el acusador tiene la carga de la prueba.
-Bueno, si tenemos que creer que doña Jimena mató a su marido, ¿cuál es el beneficio que reci-biría, si no tenía derecho a una pensión y su seguro de vida tenía como beneficiaria a su única hija? Tampoco podemos sospechar que lo hiciera por venganza, pues ella también había testado lo que tenía a favor de su hija común.
El móvil, entonces, viene a ser la razón lógica o causa efi-ciente por la que una persona actuó de cierta forma. A falta de prueba del móvil, hay que cuestionar los hechos dentro del marco del sentido común. Considérese el siguiente ejemplo:
Abogado Defensor
– “El Sr. Rodríguez no robó en la tienda, porque el robo no se dio. La única información conque cuen-ta el tribunal para apoyar la acusación es la brin-dada por la testigo presencial, María Soto quien tiene razones para mentir al asegurar que la tienda había sido asaltada por el Señor Rodríguez: ¿Por qué mintió la Señora Soto?
1.    Ella mintió porque se dio cuenta de las conse-cuencias sufridas por el empleado que tenía a su cargo la caja de la que fue robada una can-tidad pequeña, la cual fue descontada de su pago. Si esta situación llega a sucederle más de dos veces es despedido y si la cantidad lo amerita se denuncia a la policía.
2.    Ella mintió porque no tenía dinero para repo-nerlo y le era imposible conseguirlo.
3.    Mintió por temor a ser despedida y que la de-nunciaran a la policía, sobretodo que era la tercera vez que tenía un faltante, razón por la cual pensó que podría ser acusada de robo por ser las políticas informadas por el Sr. Sánchez y el Gerente”.

CAPITULO TERCERO
Los medios de prueba

El proyecto de ley procesal penal nicaragüense  dispone que la sentencia solo podrá ser fundamentada en la prueba introducida lícitamente en el juicio, así como en la antici-pada jurisdiccionalmente o debidamente incorporada en juicio.
Para ser objeto de prueba, se necesita que el hecho tenga interés, pertinencia y utilidad para la solución justa de la causa y el esclarecimiento de los hechos.
Los medios de prueba pueden ser limitados por el tribunal cuando sean manifiestamente sobreabundantes. También las partes pueden prescindir de prueba, de común acuerdo, cuando el hecho sea notorio o porque haya acuerdo de hechos probados.
El valor de la prueba no está fijado según el tipo de prue-ba, sino que toda la que tenga valor será utilizada con apli-cación estricta del criterio racional, por lo que no existe en este sistema la llamada prueba tasada (dos testigos valen más que uno solo; un documento escrito autenticado vale más que uno sin autenticar; una escritura pública es plena prueba contra un testimonio, etc.).
El tribunal deberá justificar y fundamentar adecuadamente las razones por las cuales le otorga determinado valor a la prueba, por qué le cree a un testigo y a otro no, por qué prefiere la declaración de un testigo de cargo en vez de la que le están dando tres testigos de descargo, pues deberá hacer una apreciación integral, o sea, conjunta y armónica con toda la prueba esencial que ha recibido.
En cambio, el jurado deberá apreciar las pruebas según criterios de racionalidad, pero no estará obligado a funda-mentar las razones de su veredicto.
Pruebas en la fase oral de juicio:
1.    El testimonio
2.    La prueba pericial
3.    La prueba documental. Dentro de esta encontramos:
a)    la información financiera;
b)    la interceptación de comunicaciones telefónicas, escritas, telegráficas y electrónicas;
c)    la interceptación.
4.    La prueba material, que se acopia mediante diversas actuaciones judiciales como el allanamiento, el hallaz-go, el registro y secuestro, o bien mediante la recolec-ción de objetos relacionados con el delito, los sujetos a decomiso y cualesquiera otros que sirven de prueba.
I. Tipos de prueba o tipos de evidencia
Por su naturaleza física, la evidencia se puede organizar por clases:
1.    Evidencia personal o testimonial. Es el llamamiento de testigos y peritos. Comprende el interrogatorio di-recto para los testigos y peritos ofrecidos por la parte, y contrainterrogatorio para los testigos y peritos ofre-cidos por la contraria.
2.    Evidencia documental. Son los documentos, a saber, cualquier superficie que soporte un mensaje comuni-cante: fotografías, planos, pictografías, fórmulas co-merciales (cheques, facturas, letras), fórmulas legales (escrituras públicas, testimonios de escritura pública).
3.    Evidencia real. La palabra “real” viene del latín res, que significa “cosa”. Es la evidencia compuesta por cosas, o sea, por objetos: cuchillos, armas, lesión visible en el cuerpo. También es llamado “exhíbit” por la doctrina.
Por su fuerza demostrativa, la evidencia se puede clasificar en dos tipos, según:
1.    Evidencia directa: Establece existencia del hecho en forma inmediata. Ejemplo: en el caso de prueba testi-monial, está dada por el testigo que vio la realización de la acción típica matar, falsificar, librar el cheque sin fondos, el desapoderamiento, la usurpación.
2.    Evidencia indirecta o circunstancial: En materia de evidencia real, está dada por el rastro de sangre; en materia de evidencia demostrativa, está dada por la fo-tografía del vehículo donde consta el hundimiento de la puerta cuyo testigo indica que fue a causa de las pa-tadas del ofensor. En materia de evidencia testimonial, sería el caso del testigo que oyó un grito, volvió a ver y pudo constatar que el ofendido estaba herido en el suelo y había varios sujetos, de los cuales uno tenía un cuchillo en la mano. Esta evidencia es indirecta porque el testigo no presenció la acción típica sino su momento inmediato posterior.

II. Interrelación de la prueba
La prueba no tiene valor mientras esté guardada en una gaveta, ni siquiera mientras esté en el escritorio del juez. El verdadero valor de la prueba se lo da el abogado cuando relaciona una prueba documental con otra, una prueba documental con un informe pericial, o bien una prueba documental con el examen de testigos. Es ahí cuando la prueba adquiere su verdadera vida, pues un plano, mientras no sea interpretado según los hechos que se están re-construyendo, solo será un papel llamado “prueba docu-mental”. Una vez que el abogado se decida a utilizar ese plano para demostrarle al jurado o al juez cómo se dio la dinámica de un homicidio culposo en un hecho de tránsito, esa prueba revivirá y le hablará a los juzgadores. En ello consiste la interrelación de la prueba.
El abogado no debe esperarse hasta la argumentación final para utilizar la prueba, sino que debe irla colocando como nudos de convicción a lo largo del hilo de su argumento.
Hay que tener en cuenta que la prueba más completa o numerosa no necesariamente es la más convincente, pues será sometida a un examen directo, efectivo, que puede ser más persuasivo o convincente que una montaña de prueba.
El rol del abogado es presentar el caso a través de pregun-tas formuladas a los testigos, y son las respuestas que estos le den las que sustentarán o servirán de base para las con-clusiones finales. En el examen directo, el testigo es el centro de atención en el tribunal, es el narrador o historia-dor indirecto, pues la reconstrucción de los hechos se hace mediante el interrogatorio. Recordemos que el testigo es-tará instruido para no contestar nada que no le pregunten, por lo tanto, si el examinador no pregunta, no completará el rompecabezas de su historia, o presentará al jurado un rompecabezas incompleto, poco convincente.
Es el examinador quien mediante la formulación de pre-guntas facilita que la historia se perciba como real, viva y persuasiva, afirman Ramos González y Vélez Rodríguez. El interrogador se convierte en el escritor de la novela, y dependiendo de su técnica, logrará asombrar a sus lectores, o desechar la obra por poco verosímil.
Un examinador que pregunte de tal modo que hace que la parte contraria esté continuamente objetando, narra una historia entrecortada.
Si las partes tienen en mente el juicio oral y público desde que comienzan la investigación o desde que se defienden de ella, mayores serán las probabilidades de que obtengan una versión persuasiva y coherente al momento del debate. Los abogados deben proveerse de la prueba afirmativa, a saber, aquella que demuestra el hecho que están alegando que existió; y de la prueba de contradicción, o sea, aquella que refuta las afirmaciones de la parte contraria.
Algunos autores hablan de un tercer tipo de prueba, que es la prueba de refutación, en la experiencia anglosajona conocida como rebuttal, la cual está dirigida solamente a refutar o contradecir la prueba de contradicción de la con-traparte. Más que prueba afirmativa, es prueba refutativa, porque no afirma la historia propuesta sino que desconfir-ma la que la parte contraria trata de afirmar.
La distinción entre prueba afirmativa y de contradicción puede no ser fácil de apreciar, pues lo que para una parte es prueba afirmativa, para otra lo será de contradicción.
Lo que no parece admisible, es la posición de algunos abogados, en el sentido de que al afirmar una versión de lo sucedido implícitamente se está negando la versión contra-ria (refutación tácita). Algunos autores llaman la atención a este respecto, indicando que el cuadro o historia que se presente a los ojos del jurado o del juez como más persua-siva, coherencia, sistemática, consistente, no contradictoria e ilustrativa, será la que tenga mayor fuerza en el caso de que la otra historia parezca igual de consistente.
De ahí que la relación estrecha entre hecho afirmado, ele-mento del delito en que se subsume y prueba confirmado-ra, parecen ser la mejor combinación para garantizar el éxito de un caso. Ante el juzgador de los hechos lucirá con mayor credibilidad aquella presentación que demuestre lo que verdaderamente sucedió y que, además, prueba que lo afirmado por la parte contraria no puede haber sucedido. De ahí que puede concluirse insistiendo en que no basta con afirmar la propia teoría, hay que demostrar la incon-sistencia de la contraria.
Los pasos metodológicos para demostrar lo anterior, deben darse en ese mismo orden: primero se demuestra la propia historia, antes de precipitarse en atacar la contraria sin haber echado el fundamento de la propia. Concluyente-mente, el litigante debe aportar al juicio oral su prueba de afirmación y su prueba de contradicción, si quiere obtener un éxito seguro.
Ejemplo :
1. Teoría fáctica del Fiscal: Juan encontró a su viejo enemigo Pedro y se vengó de antiguas afrentas disparán-dole tres tiros con un arma de fuego que había comprado la semana anterior con la intención de matarlo. El en-cuentro, además, no fue casual, ya que Juan quiso apro-vechar la noche para evitar que hubiera testigos.
•    Prueba afirmativa: Factura de compra del ar-ma en la Armería Tirofijo; factura del Bar La Chavelona, donde Juan consumió un par de cervezas; bartender de ese lugar, quien indica que Juan estuvo ahí por espacio no menor a 3 horas, y parecía como que estaba esperando a alguien, e incluso preguntó por Pedro.
2. Teoría fáctica del defensor: Pero el defensor le sugiere también otra versión: Juan encontró a su viejo enemigo por casualidad, ya que había ido a visitar a unos amigos en el barrio, y si llevaba un arma era porque ese barrio era peligroso, porque había recibido amenazas anónimas –que bien podrían haber provenido de Pedro- y por lo tanto temía por su seguridad.
•    Prueba afirmativa: Testimonial: Carlos, amigo de Juan, quien estuvo con él en el bar, indica que Juan preguntó por Pedro para saber por dónde vivía y así evitarlo.
3. Prueba de contradicción del Fiscal: Testimonial: Car-los solamente estuvo 5 minutos en el bar y, según el salo-nero, apenas saludó a Juan desde la barra, donde le cobró la factura. Sí es cierto que otras personas estuvieron con Juan en la mesa, pero no Carlos, el cual nunca se movió de la barra.
4. Teoría fáctica del defensor: Al toparse con su enemigo en una esquina, Juan creyó que sería agredido por Pedro y por lo tanto le disparó los tres tiros para evitar la agresión.
5. Prueba de refutación a la prueba de contradicción del fiscal: El salonero se refiere a otra persona que vio en la barra, pero no a Carlos, el cual está en la sala de juicio y ha sido ofrecido como testigo.
Si su intención hubiera sido asesinarlo, nunca habría ele-gido un barrio populoso donde, además, Juan tenía amigos y era conocido”.
Lo importante, en la descripción anterior es entender que el abogado deberá llevar al juicio oral y público toda la prueba pertinente, sea para sostener el cargo, descargar o recargar algún aspecto.
La prueba se clasifica en testimonial, documental, pericial, u otras con un propósito didáctico o académico. Pero en la práctica la prueba se interrelaciona en varias perspectivas: sujeto, objeto, acción, lugar, tiempo, modo de realización, motivo, resultado, consecuencias y otras variables según el caso concreto. Así que, interrelacione la prueba cuando se la presenten o cuando se produce. Relaciónela con la que Ud. trae o con la que Ud. conoce. En muchas ocasiones, se presentan dos planos distintos de un homicidio culposo por un hecho de tránsito. En otras, el policía de tránsito afirma que ese no fue el plano que él entregó, el cual recuerda bien por tal o cual detalle.

III. Prueba documental
Según la ley procesal penal, la prueba documental se practicará en el acto del juicio, mediante la lectura pública de la parte pertinente del escrito o la audición o visualización del material, independientemente de que sirva de apoyo a otros medios de prueba.
La razón de su lectura es el principio de oralidad que caracteriza al proceso penal, y que se evidencia más plenamente en el juicio oral y público.
No está permitida la lectura de grandes extensiones de documentos, por lo cual el litigante deberá haber seleccionado de la prueba documental las partes pertinentes, tal como manda la ley, so pena de que no le permitan hacer uso del documento.
Las partes pueden prescindir de la lectura de largometrajes documentales cuando se pongan de común acuerdo, a saber, cuando el documento trate sobre un hecho notorio o cuando haya consenso en él o parte de él como un hecho probado.
La prueba documental, bien empleada, es determinante en el contrainterrogatorio, para desacreditar al testigo o su testimonio, pues tiene la característica de que lo escrito, escrito está, a saber, del valor que tiene la escritura de fijación, reproducción y cotejo. Sin duda, esto permite contrainterrogar al testigo en contraposición con la prueba documental, para dejarlo por fuera en caso de que se aparte de la verdad de los hechos.
1. Asegúrese de llevar al debate la prueba que utilizará
Provéase de una copia de los documentos más importantes: no vaya a juicio sin su guía de debate. En ocasiones los abogados se presentan a la audiencia final con un pequeño esbozo del estudio realizado la noche anterior –cuando no quince minutos antes- y cuando están interviniendo se percatan de que no tienen a mano el plano, el croquis, el informe pericial, la entrevista que habían realizado al tes-tigo en la etapa de investigación y que ahora le escuchan contradiciéndose.
Sin ánimo de promover la papelería y los gruesos legajos que han caracterizado los procesos penales propios de los sistemas inquisitivos, sí debe recordarse al litigante que se provea de una carpeta con la prueba que ha ofrecido, al menos, y la que conste en el expediente principal, pues toda prueba que se ofrezca o se haya ofrecido será de su interés.
Recordemos que el principio de oralidad no excluye la posibilidad de que durante el juicio puedan ser incorpora-das por lectura:
1)    Las pruebas que se hayan recibido mediante la diligencia de anticipo jurisdiccional de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea posible;
2)    La prueba documental, informes y certificaciones, y;
3)    Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el Juicio fuera de la sala de audiencias.
2.  Mantenga un control ordenado de la prueba
En los casos complejos o de delitos estructurados, el abo-gado se ve ante una montaña de datos, fechas, sujetos, relaciones, hechos y objetos, lo que naturalmente tiende a producir un rechazo de parte del juzgador, quien está inte-resado en que le suelten el nudo, o le den al menos un hilo conductor para entender qué fue lo que pasó.
En estas situaciones, es nuestro deber llevar un control estrictamente ordenado por sujetos (imputados y víctimas), fechas, lugares, acciones, objetos. De otro modo, corremos con el riesgo de no aclarar nuestra teoría fáctica y con ello dejar sin sustento la teoría del caso. Incluso, puede ser que lleguemos al final del juicio sin una teoría del caso, porque no pudimos ni siquiera aclarar la hipótesis fáctica.
La siguiente es una propuesta para ordenar la prueba, según la teoría fáctica que tenemos en mente.

ORGANIZACIÓN DE LA PRUEBA
SEGÚN LA TEORIA FACTICA

TEORIA
FACTICA    PRUEBA TESTIMO-NIAL    PRUEBA
PERICIAL    PRUEBA DOCU-MENTAL    PRUEBA
MA-TERIAL    OBSERVA-CIONES
HECHO 1    •    Testigo 1
•    Testigo 2
•    Ofendido
•    Policía 1
•    Policía 2    •    Perito 1
•    Perito 2    •    Docu-mento 1
•    Fotograf-ía 1
•    Plano 1
•    Fotograf-ía 2
•    Docu-mento 2    •    Objeto 1
•    Objeto 2
•    Objeto 3    •    Testigo 1 con objeto 2, fotogr. 1
•    Testigo 2 con objeto 3 y plano 2
•    Policía 1 con objeto 1 y documento 2
•    Perito 1 con objeto 1 y 2
•    Perito 2 con objeto 2
HECHO 2    Misma interrelación de la prueba según el caso concreto
Determinar qué tipo de prueba sirve para demostrar el Hecho 2
y cómo se interrelaciona.
HECHO 3    Misma interrelación de la prueba según el caso concreto.
Determinar qué tipo de prueba sirve para demostrar el Hecho 3
y cómo se interrelaciona.
HECHO 4    Misma interrelación de la prueba según el caso concreto.
Determinar qué tipo de prueba sirve para demostrar el Hecho 4
y cómo se interrelaciona.

3.  Sistematice los datos que esos documentos arrojan
Es probable que en el proceso de investigación, a Ud. le haya llegado un aluvión de datos que aparecen como un conjunto desordenado que invita a que lo armen coheren-temente.
¿Qué debemos hacer con la prueba que utilizaremos en nuestra teoría del caso?
a)    Ordenar los elementos de prueba según la teoría del caso
b)    Interpretar el valor de los datos probatorios para cono-cer exactamente la fuerza demostrativa que tienen
c)    Clasificar la prueba según su valor dentro de la teoría del caso.
Si ya organizó la prueba según un orden temático, cro-nológico o alternativo (si me responden esto pregunto aquello; si me presentan tal prueba, contrapongo la otra), entonces ¡no se anticipe! No obstante, el único modo de saber que uno no se va a anticipar, es teniendo previamente una guía o bosquejo de cómo se usará la prueba y qué se busca probar, según su teoría del caso.
¿Qué hacer con el aluvión de datos?
•    Omita los detalles innecesarios pues sólo causan con-fusión.
•    Hay detalles que son buenos, pero no responden a nin-guna pregunta o no conducen a ninguna convicción respecto de su teoría del caso.
•    Otros datos impresionan pero no concluyen; lo único que pueden demostrar es que es Ud. un abogado inteli-gente, pero no le ayudan a resolver el caso.
•    En la teoría del caso solamente son importantes las pruebas que demuestran los requisitos del tipo penal aplicable. No hace falta manejar documentos que prueban que el autor de una estafa es comerciante, si ello no incide en alguna de las cuestiones que se quie-ren probar. No es conveniente revolver el río porque en río revuelto, ganancia de pescadores. Deseche la prueba que no ocupará.
•    O bien: mantenga en una carpeta aparte la prueba que podría ser útil en un método alternativo. Ejemplo: no voy a utilizar esta prueba porque podría causar confu-sión, pero si la contraparte utiliza tal otro elemento, es-ta prueba sí se vuelve relevante
4. Conozca la prueba documental
Si una teoría del caso es verosímil, lo es porque resulta probable (que puede ser probada). Una buena teoría del caso sin una excelente prueba, es solo una bonita historia.
El abogado debe conocer la prueba que obra en su caso, y desde el principio deberá dividirla en, al menos, 3 sectores:
1.    La prueba útil y pertinente. Es la que apuntala cada elemento de la historia que a su vez responde a un re-quisito del tipo penal acusado.
2.    La prueba inútil e impertinente. Es la que ha sido recolectada y a veces hasta ofrecida, pero que no re-suelve ningún punto específico de la teoría del caso. O bien aquella que es superabundante.
3.    La prueba eventualmente útil. La que no tiene im-portancia aparente, pero puede llegar a tenerla depen-diendo de la estrategia que utilice la parte contraria, o del curso que siga el juicio.
La primera forma de conocer la prueba es leyéndola. No hay otra. Algunos abogados sienten especial reticencia o pereza a leer toda la prueba. Leen a renglón de por medio los informes periciales; no revisan las declaraciones que los testigos dieron en la etapa de investigación, en fin, co-nocen la prueba superficialmente.
Usted, en cambio, una vez discriminada la prueba según la subdivisión anterior, debería:
1.    Leer toda la prueba útil.
2.    Direccionar la prueba con referencia al hecho que quiere demostrar.
3.    Relacionar la prueba con el elemento del tipo penal, de la antijuridicidad o de la culpabilidad que a Ud. le in-teresa.
4.    Poner aparte la prueba de contradicción que utilizará.
5.    Separar la prueba de refutación, para el caso de que sea necesaria.
IV. Prueba testimonial
La prueba testimonial está dada por el conjunto de perso-nas que han tenido conocimiento de los hechos, ya sea directa o indirectamente. Además, está constituida por testigos de parte (testigos de cargo) y de contraparte (tes-tigos de descargo).
La característica más importante de la prueba testimonial es que, cuando hay testigos de un lado y de otro, siempre encontramos que estará polarizada, o sea, hay conflicto de intereses entre un grupo y otro.
El hallazgo del testigo objetivo, el cual no tiene intereses de beneficiar ni perjudicar a parte alguna no es difícil en el proceso penal, pero el abogado siempre debe estar atento a los indicadores de parcialización o subjetivización de los testigos.
Los testigos no tienen un único rostro sicológico, los hay de todo tipo, pero la característica que los une es que todos están obligados por ley a acudir al juicio. El hecho de que unos lo hagan por interés y otros por obligación, determi-nará el tipo de interrogatorio que se les ha de plantear.
Son reglas para los testigos:
1.    Obligación de testificar.
2.    Obligación de decir la verdad absoluta.
3.    Derecho a no declarar cuando pueda perjudicarse a sí mismo o algún pariente por consanguinidad o afinidad.
4.    Derecho a no testificar en razón de su oficio, profesión u ocupación.
1 Seleccione y organice la prueba testimonial
La reconstrucción coherente y persuasiva de los hechos es el objetivo de cada litigante en juicio. Por ello la organi-zación de la prueba tiene una importancia primordial, pues la misma debe obedecer a un patrón estratégico: cronoló-gico, sistemático, de menor a mayor complejidad, por au-tor, por acción, por delito acusado, comenzando por la más tenue y cerrando con broche de oro, o bien impactando con la más fuerte y cerrando con la menos importante, o bien en el orden que el litigante considere más apropiado a su estrategia. Lo que no debe faltar es una estructura de prelación, o sea, de ordenación.
Tradicionalmente se reconocen algunos principios para determinar el orden en que se presentará la prueba testi-monial, los cuales son comúnmente aceptados. Entre ellos se mencionan:
1. Principio de orden cronológico. Se presentan los testi-gos en el mismo orden en que puedan ilustrar cómo suce-dieron los hechos. Así, los testigos que conocen el hecho 1 pasarán primero; luego los que conocen el hecho 2, y así sucesivamente. Es uno de los métodos más utilizados, pues en la reconstrucción de hechos al ser humano le es más fácil avanzar en  orden histórico.
2. Principio de primacía y novedad. Este principio es de una aplicación reiterada en la práctica forense anglosajona, dada la inclinación por el modelo acusatorio que sigue este sistema, en el cual es conocido como primacy and recency principle. Según este, las personas recuerdan mejor lo primero y lo último que oyen.  Es un método de contenido sicológico, pues lo que busca es impresionar al juez o al jurado.
En tal mismo sentido, apuntaba ya desde el siglo antepa-sado Enrico Ferri: “Yo he comprobado, en cambio, que el atenerse a la primera impresión inmediata es siempre más útil, ya sea para excitar después al cliente, presentándole objeciones y preguntas, a poner en claro puntos oscuros; ya sea, sobre todo, para no olvidar cuál será la primera impresión, esto es, el estado de ánimo inicial de los jueces, populares o togados”. (Ferri, Defensas penales, 1898).
3. Principio del testimonio más creíble. Su estrategia consiste en presentar primero los testimonios más verosí-miles, pues causarán un impacto que queda retratado en la retina del juzgador en función de la historia, la cual cono-cen bien, es coherente y verosímil, no tiene contradicciones y se percibe como real. En los juicios de jurado, esto permite al juzgador formarse un primer criterio (pre-juicio) sobre la historia que luego relatarán otros. Esto también permite prescindir del testigo que traerá al juicio un conocimiento ya admitido o consensuado. Es un método de acreditación de la historia, no de la persona, por la impresión de verdad que causa una historia que se percibe como incuestionable.
4. Principio del testigo más creíble. Según este principio, se presenta primero al testigo más creíble u honrado por el grupo social (un político prominente, un ciudadano de buena reputación, un profesional internacionalmente reco-nocido). Es el principio del testigo de excepción. Inversa-mente, el testigo idóneo en su testimonio pero cuestionable en su persona, será dejado de último o no será incluido. El orden de presentación de testigos puede estar afectado por la credibilidad, pues aunque un testimonio sea bueno, el litigante podrá preferir dejarlo para después, dada la figura personalmente cuestionable del testigo.
Es obvio que toda persona es percibida por los demás según una forma de energía: credibilidad-incredulidad, rechazo-aceptación, admiración-menosprecio, factores todos que son intangibles e imprevisibles; no obstante, esa energía es descodificada por el jurado o por los jueces de un modo muy personal, y los prejuicios que permita que se formen inicialmente, pueden tener mucho peso al momento de creer o no la historia, obtenida a través del interrogatorio. Este método también es de orden sicológico, pues se utiliza una especie de falacia de autoridad, según la cual lo que diga una persona incuestionable es a su vez incuestionable.
5. Principio de adecuación al tipo de tribunal. Algunos autores creen que dependiendo del tipo de tribunal ante el cual se deba estar, así debe ser el orden de los testigos, pues asumen que las condiciones sicológicas son diferentes ante un tribunal de derecho que ante un jurado, y por lo tanto debe cambiar la estrategia general del caso y el orden de la prueba. Es un método que tiene orientación sicológi-ca también, pues busca ofrecer primero al testigo según la impresión que puede causar en el destinatario, indepen-dientemente de la credibilidad de la persona o del testimo-nio.

Mauet,   un clásico del diseño de técnicas para el debate en el derecho anglosajón, recomienda el siguiente orden de testigos en un caso de homicidio culposo:
•    Primero: testigo presencial
•    Segundo: el primer policía en llegar a la escena
•    Tercero: Conductor de ambulancia
•    Cuarto: Patólogo
•    Quinto: Testigo presencial
•    Sexto: Policía que efectuó el arresto
•    Séptimo: Policía que condujo la investigación
Véase que los dos testigos presenciales, uno al inicio y otro al final, no obedecen al principio de primacy and recency, según el cual deben presentarse primero los testigos más impactantes, y cerrarse con otros semejantes, pues lo primero y lo último es lo que el jurado o el juez recordarán. Si se quisiera hacer la presentación de testigos según el principio citado, el orden de los mismos debería ser:
•    Primero: testigo presencial (de impacto)
•    Segundo: el primer policía en llegar a la escena
•    Tercero: Conductor de ambulancia
•    Cuarto: Patólogo
•    Quinto: Testigo presencial o de referencia
•    Sexto: Policía que efectuó el arresto
•    Séptimo: Policía que condujo la investigación
•    Octavo: Testigo presencial (de impacto)
Con este orden sí estaríamos aplicando el principio citado, pero debe tenerse el cuidado de no perder el orden cro-nológico de la historia que estamos reconstruyendo.
La selección y organización de la prueba testimonial im-plica también la decisión sobre la cantidad de testigos que se propondrá para el juicio, o que se utilizarán en él. Al respecto hay que tener presente:
1.    No sobrecargue la prueba testimonial. Si un testigo o dos pueden indicar fehacientemente los hechos, no uti-lice un tercero o cuarto.
2.    Utilice solamente los testigos necesarios para probar los elementos de su teoría del caso. Recuerde que si utiliza testigos débiles, le está dando facilidades a la contraparte.
3.    Si sólo tiene prueba débil, ¿qué hace esa causa en jui-cio? Ello implica que se ha llevado hasta el pináculo del proceso un asunto que tenía problemas de teoría probatoria, y por lo tanto donde no se podía sostener una buena teoría del caso. Probablemente eso era un expediente, pero no un caso.
4.    No ofrezca al policía si no vio los hechos. Por lo tanto, no lo llame antes de que termine de testificar el último testigo directo.
5.    Ofrezca al policía para detallar otros elementos. Ejem-plo: hallazgo del arma en ropas del acusado; lugar, hora y modo de realizar la detención (para demostrar la flagrancia o la inmediatez con respecto al hecho ilícito).
2. Prepare al testigo
La preparación de los testigos no tiene como propósito el montarles una coartada ni obligarlos a aprenderse una ver-sión de los hechos para engañar a los jueces o al jurado. Preparar al testigo significa:

a)    Indicarle:
•    cómo es una sala de juicio;
•    cuál es el procedimiento;
•    cuáles las reglas más importantes que le afectan como testigo;
•    cuáles son los efectos jurídicos de su declaración y cómo podrían afectar a otros o a él mismo;
•    cuál es el papel de su abogado interrogador:
    el abogado no es el protagonista;
    el testigo es el personaje principal;
•    cuándo puede hablar y cuándo no con otras perso-nas dentro y fuera de la sala;
•    cuándo se puede ir y cuándo no;
•    qué derechos y deberes tiene.
b)    El abogado debe preparar :
•    a su representado (ofendido o imputado);
•    a su testigo;
•    a su perito, para que atiendan a:
    el impacto que produce la solemnidad de la au-diencia;
    el rito procesal que debe seguir;
    el momento en que debe entrar y salir;
    las opciones de quedarse por si es solicitado posteriormente;
    la simbología propia del juicio oral y público, con reglas sobre el comportamiento de partes y testigos;
    el lugar donde debe sentarse cuando sea llama-do, y la forma de hablar si existe micrófono;
    a quién o quiénes debe dirigir sus palabras cuando sea interrogado;
    el testigo debe dirigirse al juez y no al abogado que lo interroga;
    de qué manera vestir;
    de qué manera comportarse durante su presen-cia en el lugar;
    la importancia de su apariencia antes, durante y después del juicio;
    cómo debe responder al interrogatorio.
b)    Referirle cuáles son los valores que deben guiar su testimonio, y que:
•    ante todo, diga la verdad;
•    busque la justicia, no su interés;
•    conteste “no me acuerdo” solo cuando en realidad no se acuerde;
•    no afirme nada de lo que no esté seguro;
•    no procure favorecer a alguien por compadrazgo o amistad;
•    no testifique para vengarse de otra persona.

c)    Explicarle qué es lo que se busca con su testimonio (reconstruir la historia según lo que él pudo percibir): Aquí hay que aclararle que no interesan sus opiniones ni su parecer personal sobre el asunto.
d)    Adiestrarle en cómo va a responder a las preguntas que le haga el abogado que lo propuso, cuándo va a abun-dar en detalles y cuándo va a ser reservado.
e)    No debe el litigante indicarle que aparente estados de tristeza, dolor, angustia, cansancio, interés o desinterés, según quien le esté preguntando y según lo que le esté preguntando. Los estados anímicos han de ser espontáneos según la naturaleza de la situación que el deponente esté viviendo en el juicio.
f)    Si se trata de personas excepcionales (menores, ado-lescentes, ancianos, personas con minusvalías físicas o mentales) darles un tratamiento en el que la caracterís-tica excepcional que tienen no les impida contestar con soltura y libertad, libres de prejuicios.
g)    En el manejo de la historia que el testigo reconstruirá con base a las preguntas de quien lo propuso, se reco-mienda:
•    Prepararlo de manera individual, pues individual-mente será interrogado o contrainterrogado, de modo que esté listo para rendir una declaración en primer lugar verdadera, y en segundo lugar ve-rosímil. La preparación que se deja en manos de ayudantes que no conocen bien el caso (familiares, asistentes del despacho, empleados judiciales, es-tudiantes u otro) no siempre da buenos resultados.
•    Revisar con el testigo todos sus testimonios y la clase de respuesta que dará al interrogatorio o al contrainterrogatorio. Sobre todo si rindió con ante-rioridad otras manifestaciones verbales o escritas que pudieran ser llamadas como prueba de cotejo (investigaciones anteriores en sedes administrati-vas, en litigios civiles, familiares, pendientes o re-sueltos, en instancias en que solicitó alguna cosa o fue juramentado sobre hechos relacionados, en in-formes presentados ante autoridades, jefaturas, ins-tituciones, en textos literarios, u otros semejantes), los cuales puedan ser utilizados en su contra. Haga que el testigo lea esos materiales y resuelva las contradicciones con Ud.
•    Reviste con el testigo todas las evidencias materia-les o documentales, para que él las pueda identifi-car o relacionar adecuadamente con la historia. Explíquele cómo planear Ud. utilizarlas en la au-diencia.
•    Compare el testimonio de otros deponentes para encontrar inconsistencias. Pídale al testigo que le explique por qué existe alguna contradicción o de-fecto. Haga de abogado del Diablo. Justifique las incoherencias buscando en qué punto son verosí-miles, dónde hay consistencia lógica, cómo se for-talecen al relacionarlas con otras pruebas, para que se prepare para el ataque de su contrincante.
•    Es mejor que prepare su interrogatorio y lo revise con el testigo repetidas veces. Si el testigo le da respuestas diferentes, averigüe por qué. Si hay una historia falsa, utilice la historia verdadera y varíe su estrategia. Si hay nerviosismo, falta de memoria, confusión u otro elemento que afecte la vero-similitud, repase con el testigo la respuesta correcta y por qué lo es.
•    Insista en qué se debe acentuar y en qué no se debe poner el acento al momento de contestar.
•    Establezca códigos de entendimiento con el depo-nente, para que cuando usted use frases como “aclárele al Señor Juez”, “explíquele al jurado”, “precise cómo sucedió tal cosa” u otras por el esti-lo, el testigo entienda que debe referirse ampliati-vamente; o bien cuando utilice “dígale brevemente a la juez”, “solamente indíquele al jurado”, “sin entrar en detalles”, que el testigo comprenda su necesidad de una respuesta concreta.
•    ¿Y si se me olvida? El abogado debe explicarle al testigo que una persona que ha vivido un hecho es probable que pueda referir mejor que nadie lo que vivió. Explíquele que Ud. no puede hacerle pre-guntas sugestivas ni recordarle hechos sino hasta que los haya introducido el mismo deponente. Si algo se le olvida, simplemente debe indicar que no se acuerda.
•    Explíquele que no narre o conteste lo que él supone que el abogado quiere que diga, sino lo que en efecto sucedió.
•    En caso de testigos manipuladores, escépticos, tácitos o silenciosos, habladores, espontáneos u otros, prepárelos para un contrainterrogatorio in-tenso, y utilice con ellos las herramientas que su caso particular amerite (preguntas cerradas, abier-tas, cortantes, indiferentes, interesadas, etc.).
•    Prepare al testigo sobre el modo como debe pre-sentarse en la sala de juicio, ubicación del estrado, lugar que le corresponde, modo de entrar, estar y salir. Esto para que disminuya el impacto de esce-nario.
•    En el manejo de la audiencia, explíquele que debe contestar mirando al juez y no al interrogador, que no caiga en el juego de la víbora y el ratón (la mi-rada electrizante del abogado contrainterrogador que busca crear nerviosismo donde hay verosimili-tud), que hable claro y en voz alta para que lo pue-dan escuchar las partes, el jurado, el juez, todos los abogados presentes. Si existen cámaras o público, que los ignore porque producen perturbación. Si no entiende una pregunta que pida al juez o al aboga-do que se la repita. Si no recuerda o no sabe, que así lo haga saber. Insístale en que no debe usar pa-labras que no esté acostumbrado, debe utilizar el vocabulario que usa siempre en sus asuntos de cada día, de un modo serio y educado.

•    Hágale ver al testigo que no discuta con los aboga-dos, y mucho menos con el juez, que no se ofusque ni pierda su compostura.
•    Adiéstrelo para que en el contrainterrrogatorio no responda inmediatamente, sino que haga la pausa para que le dé tiempo a usted a oponerse, sin estar volviendo a ver hacia Ud. como solicitando autori-zación, pues eso evidencia inseguridad y le da de-bilidad a la respuesta, aunque sea la correcta.
•    Prepárelo para enfrentar interrogatorios sobre su pasado, y para la pregunta clásica: “¿Qué le dijo su abogado que debería declarar en este juicio?”, o bien “¿Ha hablado con alguna persona en relación con este caso?”. Si indica que con el abogado habló “lo normal”, le preguntarán “¿Qué es nor-mal para usted?”. Si responde que con sus familia-res o amigos, el abogado procurará disminuir el va-lor del testimonio de los demás por la influencia probable, entre otros argumentos a veces innobles.
•    Hay abogados que practican lo que decía Quinti-liano, orador forense romano: “Ante todo es asunto fundamental conocer al testigo; pues si es tímido, puede ser asustado; si es tonto, engañado; si es irascible, provocado; si es ambicioso, envanecido; si es prolijo, enredado. Por el contrario, si es atento y coherente, o debe ser alejado inmediatamente como hostil y testarudo, o refutado, mas no con preguntas, sino con una breve interrupción por parte del defensor; o amortiguado y entibiado en su entusiasmo con palabras corteses e ingeniosas, o desacreditado con acusaciones deshonrosas, si es que se puede decir alguna cosa contra su vida”.
Es claro que la estrategia que se ha de utilizar para preparar a cada testigo está dada por la impresión que este provoca con su personalidad (valoración del testigo), y por el valor que tienen las respuestas que dará en el interrogatorio (valoración del testimonio). El litigante encontrará testigos que van desde el que cree saberlo todo y el que le gusta hablar sin que se le pregunte, hasta aquel que no sabe contestar porque sufre de miedo escénico.
Los rostros adjuntos revelan una personalidad que el inter-rogador está obligado a traspasar. Una, porque su dolor personal no le permite al interrogador obtener la informa-ción objetiva que busca; la segunda porque su disposición a colaborar hace que dé demasiada información o datos distorsionados, innecesarios; el tercero, de condición escéptica, no cree en el proceso penal ni está dispuesto a colaborar con el interrogador; el cuarto, completamente adverso al interrogador, es parco y habrá que atacarlo con preguntas cerradas para obtener la información deseada.
Los elementos que el abogado debe tomar en cuenta al preparar sus testigos han sido descritos del siguiente modo por Ramos González y Vélez Rodríguez, antes citados:
Explicar al testigo la totalidad del caso y familiarizarlo con el proceso judicial. Esto incluye una explicación de cómo está configurada físicamente la sala del tribunal, y cómo se lleva a cabo un juicio oral y público en materia penal. Se le aclara que siempre deberá decir la verdad y que su testimonio lo rinde bajo juramento. Que la búsqueda del proceso es la verdad, y que en el resultado final será favorecida la parte que haya acumulado la prueba más coherente y persuasiva, pues no siempre todas las personas dicen la verdad y ni siquiera toda la verdad.
Explicar al testigo la totalidad del caso y familiarizarlo
•    Repasar con el testigo el testimonio que ha de vertirse ante el jurado o tribunal, teniendo especial cuidado en que el testimonio no suene aprendido, memorizado o ensayado. El testigo debe utilizar sus propias palabras. En la preparación, debemos escuchar inicialmente cómo el testigo contestaría las preguntas que le haga-mos, sin interferencia, lo que ayuda a precisar su tes-timonio con sus propias palabras. Con él se repasa la prueba documental demostrativa que se va a utilizar cuando dicho testigo esté al frente.
•    Anticipación del interrogatorio que se le hará al testigo. Ambos autores recomiendan hacer de “abogado del diablo”, asumiendo el rol contrario y preguntando al testigo como si fuera un contrainterrogatorio.
•    Instruir al testigo sobre cuál debe ser su apariencia y presentación en el juicio, lo que incluye su vestimenta y presentación personal ese día. La impresión que el testigo dé, va más allá de su presentación personal, pues primero que todo es la impresión que le dé a los juzgadores de que sus respuestas son sinceras y ve-rosímiles. En el derecho anglosajón este elemento es muy importante, e incluso han acuñado un término (demeanor), para referirse a la inmediación que del testigo hace el juzgador, valorando su verosimilitud y apariencia a partir de la impresión personal que dé al responder el interrogatorio.
•    Debe explicarse al testigo que su testimonio debe refe-rirse a hechos que le constan, salvo excepciones califi-cadas, testificando en primera persona:
Yo vi, yo hice, yo toqué, en ese momento me fui para el cuarto de al lado, etc.
Hechos que no le constan al testigo son:
A mí me dijeron que ella habló con los policías; los policías le decían a ella por teléfono que se presentara a la estación (lo cual no le puede constar a menos que estuviera oyendo).
•    El tribunal ha de creerle al testigo, no al interrogador. Pídale al testigo que, al responder, se dirija al juez, que no se robe el show, que haga creíbles y confiables sus respuestas; que simplemente cuente la historia; que cuando le solicite detalles específicos los cuente todos; que cuando le haga preguntas cerradas no abunde en detalles.
El testigo solamente narra su historia, con sus propias palabras. Si él usa palabras bruscas o torpes no se lo impida, deje que el juez valore esa utilización. A me-nudo los informes y declaraciones previos al juicio contienen expresiones y palabras que se supone fueron dichas por el testigo, el cual, cuando llega al debate, ni siquiera sabe lo que quieren decir. Fácilmente puede expresar: “Yo nunca dije eso”.
Ambos autores, hacen una serie de recomendaciones más bien personales en la preparación del testigo, las cuales resultan de interés:
•    No puede masticar ni llevarse nada a la boca mientras testifica.
•    No debe mecerse mucho en la silla mientras testifique (si la silla es móvil) o mover mucho sus piernas, o exagerar sus gestos, porque pueden reflejar indiferen-cia, irrespeto o ansiedad, y desvían la atención de los juzgadores hacia el gesto más que hacia el testimonio, que es lo que interesa.
•    Debe contestar solo las preguntas que se le formulen. No debe adelantar respuestas no preguntadas.
•    El testigo no debe preguntar al abogado mientras testi-fica, ni a los jueces, ni al jurado, pues una reprimenda lo dislocaría y afectaría su apariencia, compostura. Ejemplo: “Un momento, señor. Aquí el que pregunta soy yo, no usted, así que por favor conteste”.
•    Ha de escuchar con atención cada pregunta, y si no entiende, pedir que se le repita. Si el testigo solicita a menudo que se le repita, puede desviar la atención del jurado o del juez, pues ello puede implicar que está preparando o “acomodando” la respuesta.
•    Cuando sea contrainterrogado, no debe responder de inmediato, sino darle tiempo al abogado que lo propuso para que pueda hacer objeciones cuando sean nece-sarias.
•    No debe perder la compostura ni irritarse por interven-ciones que le afecten durante el transcurso del juicio, pues muchas veces son usadas como táctica por algu-nos abogados para afectar la credibilidad del testigo. Ejemplo: un imputado que decide declarar en un homicidio por pleito callejero, es llevado por el aboga-do a un clímax de fuerza verbal y presión, para que salte de su silla gritando; así el abogado habrá demos-trado que el imputado sí reacciona violentamente ante una leve presión verbal, y que tiene un pobre control de impulsos, lo que utilizará como analogía para acreditar que así pudo suceder el día del homicidio
El abogado no sólo debe preparar a sus testigos, sino que debe prepararse a sí mismo para:
•    nerviosismo de los testigos;
•    testigos difíciles, evasivos o retadores;
•    objeciones de la contraparte;
•    refutaciones;
•    llamados de atención del juez por preguntas ilegales o repetitivas;
•    su propio nerviosismo.
El mejor testigo es el que ha vivido presencialmente el he-cho delictivo. Aun cuando la experiencia nos enseña que la víctima u ofendido pueden tener un interés en la causa que se está juzgando, ello no implica que debe desacreditarse o tacharse ese testigo por ese solo hecho, pues el hecho de que una persona tenga interés en su causa no implica necesariamente que esté mintiendo. Las víctimas y los ofendidos también dicen la verdad. Lo contrario sería co-mo asumir que el imputado siempre miente y que, por ser parte interesada, nunca va a decir la verdad.
El mejor modo de demostrar si ese testimonio es creíble o no, no es con la tacha desde el principio, sino mediante el interrogatorio. Un testigo constante, coherente, verosímil, es aquel que ha experimentado en carne propia el hecho ilícito, o sea, que su historia no le ha sido narrada por ter-ceros, ni ha sido un montaje, sino que la ha vivido. Aun el sujeto que ha vivido unos hechos y trata de ocultar algunos o de inventar otros, tropieza en su propia reconstrucción si se le aplica un buen interrogatorio, el cual dejará a la luz inconsistencias, falsas declaraciones, errores e inconstan-cias.
No obstante, todo buen interrogador debe tener en cuenta que el cansancio, la falta de concentración, la presión y el estrés que significan para una persona estar en un juicio penal, el agigantamiento de la institución en relación con la pequeñez que el individuo siente, pueden afectar al de-clarante, disminuyendo su capacidad normal de memoria, lucidez o relación de hechos.

3. El interrogatorio de testigos

El proyecto de CPP  no establece un espacio para que el testigo haga un relato espontáneo y fluido de los hechos, el abogado deberá basar su examen del testigo exclusivamente en el interrogatorio. Esto plantea la necesidad de que conozca cuál es la estructura mínima de ese cuestionario.
1.    Acreditación del testigo
2.    Acreditación del testimonio:
•    Eventos anteriores al hecho ilícito
•    Hechos de la historia que tienen contenido delictivo
•    Actividad posterior al hecho ilícito.
La declaración del testigo se inicia con las preguntas sobre su identidad, circunstancias generales que demuestren su solvencia moral, su credibilidad, su falta de interés en el asunto, imparcialidad o su apego a la justicia universal. Se resaltan aquí aspectos personales y profesionales del testigo.
Veamos el siguiente ejemplo:
P: -Señor Pérez, ¿cuál es su ocupación?
R: Soy maestro.
P: -¿Por cuánto tiempo ha ejercido la docencia?
R: -12 años.
P: -¿Está casado actualmente?
R: -Sí señor.
P: -¿Tiene hijos?
R: -Sí señor, tengo cuatro.
P: -¿Tiene casa propia?
R: -Sí, tengo mi casita.
P: -¿Cuánto hace que vive en ese vecindario?
R: -10 años.
Este simple ejercicio muestra cómo el litigante ha establecido las credenciales del testigo y ha destacado su responsabilidad como padre de familia, trabajador y educador, los cuales fortalecerán su credibilidad ante el jurado o el juez.
Si la contraparte protesta porque el interrogatorio no es pertinente, argumente algo semejante a lo siguiente:
-Señor Presidente, de todos es conocido que el honorable tribunal valora el testimonio de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo tanto la credibilidad del testigo se juzga de acuerdo a sus calidades personales y profesionales. En un caso como el nuestro, el tribunal cuestionaría más la credibilidad de un vagabundo que la de un señor que es maestro, padre de familia y hombre de arraigadas costumbres.
Tribunal: Sin lugar la objeción.
A) RECONSTRU-YENDO LA HIS-TORIA
Los abogados de más experiencia reconocen que la mayor-ía de los juicios se ganan en función de la fortaleza de su posición y no en razón de las debilidades de la otra parte. En consecuencia, los interrogatorios efectivos son aquellos que de manera clara y lógica demuestran los hechos y por ello son capaces de ejercer una influencia decisiva en el resultado del juicio.
El fiscal, por ejemplo, tiene la tarea de comprobar la cul-pabilidad y de acopiar toda la prueba, en contraste con el defensor, que no debe comprobar la inocencia del acusado; por lo cual el acusador debe estar en condiciones de de-mostrar todos los elementos propios del delito acusado, en relación con los hechos que ha presentado como ciertos.
El propósito del interrogatorio es obtener del testigo, en un orden lógico y claro para el juez o jurado, sus observacio-nes y actividades, para que estos últimos entiendan, acep-ten y recuerden su testimonio. Es claro que ningún juez o jurado tendrán por cierto lo que ni siquiera han oído, o lo que es manifiestamente incoherente a pesar del interroga-torio y del contrainterrogatorio.
El abogado debe proceder a la examinación de una manera que no llame la atención sobre sí mismo, para que no le reste la atención que el juez o el jurado le deben prestar al testigo. Un testigo será creído y recordado en función de su testimonio, y no porque las preguntas eran muy buenas.
La credibilidad del testigo está definida en función de:
a)    Quién es el testigo (figura personal)
b)    Qué dice el testigo (contenido del testimonio)
c)    Cómo lo dice (verosimilitud)
En este Manual se desarrollan estrategias para el abordaje del testigo, tomando en cuenta que el abogado hace más que obtener una historia. El puede decidir cómo quiere orientar la narración de los hechos, cuándo detener la pelí-cula o cuándo pasarla más lento, devolverla o adelantarla, según sus objetivos, por lo que la estructura principal del interrogatorio normalmente contiene:
a)    Sencillez. No se pregunta lo que no tiene importancia, porque el juez se complica entre muchos datos sin in-terés; se pregunta lo que se sabe va a demostrar algo, porque es lo que va a quedar retratado en la mente del juzgador. La sencillez no solo está en el contenido de la pregunta, sino también en la forma que se pregunta.
b)    Organización lógica. No se pregunta desordenada-mente, como armando un rompecabezas “con lo que esté a mano”. El interrogador puede decidir el orden en que presentará sus testigos, y por lo tanto puede or-ganizar lógica o cronológicamente su historia. La ma-yoría de abogados recomiendan el orden cronológico, por ser más adecuado al modo de comprensión de hechos pasados.
El testigo siempre deberá referirse a aspectos relativos a la descripción de las personas, la escena del delito y cualquier otra información importante (ubicación del juez en el escenario); luego se referirá a la descripción de los hechos (el juzgador re-crea los hechos mental-mente según el testigo va contestando).
Por ejemplo, si se trata de un accidente de tránsito, la manera en que debe declarar el testigo sería:
1.    sus antecedentes,
2.    la descripción del lugar de la colisión,
3.    lo ocurrido antes de que se produjera la colisión,
4.    la manera en que sucedió,
5.    lo sucedido inmediatamente después de la misma,
6.    el ingreso al hospital y el tratamiento inicial recibi-do,
7.    la continuidad del tratamiento médico,
8.    las lesiones o limitaciones resultantes en ese mo-mento.
9.    las lesiones o limitaciones físicas actuales,
10.    el perjuicio económico sufrido hasta el presente.
Los interrogatorios, especialmente cuando se trata de fijar lo que ocurrió, deben ir orientados a obtener na-rraciones descriptivas. Las respuestas del testigo deben crear una especie de rollo de película que el juzgador puede visualizar. Aun cuando Ud. cuente con fotograf-ías, diagramas, croquis, u otros, utilice las preguntas al testigo para que el tribunal valore la teoría fáctica en razón de la prueba que se le va asociando a las res-puestas del testigo.
El examen del testigo debe solamente darle informa-ción al juzgador para que sepa lo que ocurrió. Si Ud. va insertando demasiados detalles con sus preguntas o haciendo muchos paréntesis, desviará la atención sobre los puntos centrales. Distancias exactas, posiciones, horas y otros deberán dejarse para el final, pues ahí pueden encontrarse algunas inconsistencias.
Recuerde que pretender obtener muchos detalles du-rante el interrogatorio, más bien ayudará a su oponente, dándole otros hechos que podrá utilizar en su con-trainterrogatorio. Muchas veces el abogado pregunta innecesariamente porque no tiene guía prefijada sobre  lo que quiere demostrar.
Ejemplo de un interrogatorio cargado en detalles inne-cesarios:
P: -¿Dónde sucedió el hecho que nos narró?
R: -En la acera de la esquina del Mercado Central, la que está diagonal a la calle principal.
P: -¿En qué dirección corre esa calle principal?
R: -La calle principal va de este a oeste, y la otra de norte a sur.
P: -Aclárele al juez cuál es la que va de norte a sur.
R: -La otra, es que no sé cómo se llama.
P: -¿Se refiere a la calle primera?
R: -Me parece que sí. (Lo razonable es que el abo-gado hubiera ubicado al testigo por nombres de ne-gocios, lugares conocidos u otros semejantes. A menudo los testigos no conocen los puntos cardina-les ni los nombres de las calles).
P: -¿En el momento en que ocurre el hecho dónde estaba usted ubicado?
R: -En la esquina del Mercado Central (hasta aquí el abogado no ha avanzado nada desde la primera pregunta).
P: -A qué distancia exacta se encontraba usted?
R: -Como a 6 varas (el testigo tenía educación uni-versitaria según se supo al preguntarle sus antece-dentes)
P: -Dígale al tribunal cuánto es para usted 6 varas
R: Como este tanto, como de aquella pared a aque-lla otra.
P: -¿A cuál pared se refiere?
R: -A esta celeste que está acá.
Este interrogatorio se va haciendo cansado y no avanza en cuanto a la verosimilitud de la historia, porque el abogado está enfrascado en describir detalladamente algunos aspectos de poco interés en la estructura prin-cipal de los hechos. Sin embargo, todos habremos par-ticipado en interrogatorios de este tipo, donde no es si-no hasta muchos minutos después que el testigo dice algo interesante o de interés para el esclarecimiento de los hechos.
Ejemplo de un interrogatorio con abundantes detalles, pero necesarios:
P: -¿Qué fue lo que Ud. presenció?
R: -Yo vi a Fulano acercarse a Sutano y enseñarle un puñal. No alcancé a oir lo que le dijo pero Su-tano estaba muy asustado y sacó su billetera y se la entregó. También le dio el reloj.
P: -¿Dónde se encontraba Ud. cuando vio eso?
R: -En la acera enfrente al mercado.
P: -¿Nos puede explicar mejor de qué lado del mercado, guiándose por alguna parada de buses o algún negocio?
R: Sí, cómo no. Frente a la parada de buses que van para Granada.
P: -¿Qué hora era?
R: -Como las 7 de la noche, ya.
P: -¿A qué distancia se encontraba usted de Sutano y Fulano?
R: -Ahí nomasito, como a unas 6 varas. Yo estaba mirando una ventana en el negocio de al lado cuando volví a ver.
P: -Si eran las siete, ¿cómo pudo ver los detalles? (Aquí el interrogador se arriesga a hacer una pre-gunta cuestionadora porque conoce la respuesta; su efecto es demostrar la idoneidad del examinado).
R: -Había un poste de la luz ahí nomasito, por eso miré bien. Además, el negocio de enfrente tiene rótulos luminosos bien grandes.
Es probable que con este interrogatorio, detallado pero necesario, el juzgador tenga una idea de la verosimili-tud de lo que narrará el testigo, porque Ud. logró una descripción general del lugar y condiciones del hecho que está reconstruyendo. Deje que sea el contrainter-rogador quien cuestione la distancia exacta, la idea abstracta que tiene el testigo sobre distancias, visibili-dad u otro concepto personal.
No obstante, en el examen del perito no se aconseja manejar el mismo orden, sino que inicie con las con-clusiones a las que llegó (impacto) y luego explique los exámenes o pruebas que practicó para concluir eso (demostración). De esa forma, el perito vertirá su opi-nión cuando la atención del juez sobre su testimonio es mayor.
c)    Control del desarrollo del testimonio.  No deje que el testigo se vaya por la tangente o que responda lo que quiere. Solicítele que explique, que aclare, que se de-vuelva, que avance.
d)    Pertinencia de las preguntas. Formule preguntas abiertas en interrogatorio; cerradas cuando quiere que el testigo precise una idea; no haga preguntas ilícitas según el procedimiento porque atrae las objeciones y la reprimenda del juez. No formule preguntas abiertas en contrainterrogatorio
e)    Equilibrar las debilidades de su testigo. Si el relato de su testigo es verosímil, pero tiene sectores débiles, en el momento en que su testigo haya concluido una buena relación de los hechos, señálelos usted mismo y fortalézcalos con otros elementos de credibilidad, antes de que lo haga la contraparte. De este modo, usted no aparecerá tratando de ocultar debilidades en el tes-timonio. No obstante, esto debe realizarse en situacio-nes en que esté seguro de salir airoso, pues de otro modo puede estarle haciendo el trabajo a la contraria. Ejemplo:
-Sr. Martínez, me queda una última pregunta: Nos manifestó usted que siempre ha tenido limitaciones de la vista.
-Así es.
-¿Cómo es que usted vio bien que Fulano le quitó el reloj y la billetera a Sutano si usted estaba como a 6 varas?
-Ah, porque estaba bien iluminado allí.
-Aparte de la luz que ya Ud. nos dijo que había, pudo observar otras?
-¡Cómo no, si pasaban muchos buses y carros por allí, y hasta estaban las luces de los negocios de a la par! (En vista de que el testigo no incluye un elemento im-portante, que Ud. como abogado conoce, y es que él llevaba los anteojos puestos en ese momento, Ud. pue-de hacer una pregunta sugestiva válida, pero podría atraer la objeción:
-¿Llevaba puestos los anteojos en ese momento?
-Ah sí, claro.
O bien, para evitar la objeción:
-¿Portaba usted alguna cosa o algún instrumento que le facilitara ver a su alrededor?
-Ah, sí claro, yo no voy a ninguna parte sin mis ante-ojos.
Debe tener en cuenta el litigante, que el proyecto de Códi-go Procesal Penal de la República de Nicaragua no esta-blece un espacio para que el testigo realice un relato de su historia. En las legislaciones que aplican la fase del relato, una vez juramentado el testigo, el juez le invita para que refiera todo cuanto sepa acerca de los hechos que presen-ció. El testigo inicia una narración espontánea y fluida so-bre cómo percibió la historia, para luego ser interrogado por el fiscal, defensor y juez.
En cambio, en el proyecto de CPP nicaragüense se pasa directamente de la juramentación legal al interrogatorio, lo que obliga al litigante a tener estructurado un bosquejo con la formulación de preguntas que hará al testigo para que este reconstruya la historia. El proyecto de CPP indica:
“Después de que el juez tome la promesa de ley al testigo, la parte que lo propone lo interrogará directamente”.
Así, las cuales irán armando el rompecabezas según su estrategia para abordar al testigo.
Esta armazón, debe tener triple estructura:
1.    La estructura de la historia, o sea, de los hechos que se han acusado como ilícitos
2.    La estructura del tipo penal, o sea, de los elementos que el Código Penal ha previsto como constitutivos de un delito.
3.    La subsunción de la historia dentro de las normas apli-cables. Para el defensor, la subsunción será demostrar que los hechos no encajan dentro de las normas de ti-picidad, antijuridicidad o culpabilidad. Para el acusa-dor, la labor será contraria: demostrar que sí hay aco-plamiento entre hechos y norma previa.

Ello nos deja ver la importancia que tiene un buen interro-gatorio en nuestra normativa, pues no está previsto que el testigo ofendido o víctima inicie un relato completo de su historia. Con esta decisión se ahorra un considerable tiem-po y cansancio a los sujetos procesales, y se evitan las divagaciones y dilaciones innecesarias del testigo. Esto también obliga a los litigantes, a tener previsto el ensam-blaje de las estructuras del interrogatorio, para no ir a dar palos de ciego al debate.
El interrogador tiene como obligación, demostrarle al juez o al jurado que su evidencia es buena, y para ello debe demostrar que el testigo:
•    conoce lo que declara,
•    es confiable,
•    dice la verdad.
Lo anterior se logra mediante la formulación de preguntas:
•    cortas,
•    claras,
•    concisas,
•    concatenadas o continuas, en orden lógico.
De modo que le permitan al juez adquirir un conocimiento o llegar a una conclusión específica por medio de las res-puestas del testigo.
El interrogador debe darle al juez la impresión de que es el testigo quien narra los hechos, y por eso las preguntas ini-ciales deben ser abiertas para que este vaya dando los da-tos que permitirán comprender el hecho histórico que lo liga al imputado, buscando cerrar con preguntas precisas que permitan subsumir o encuadrar los hechos dentro del tipo penal involucrado.
El litigante no es el testigo, y por lo tanto no debe “robar-se el show”. El interrogador reconstruye la historia que por partes deja olvidada el testigo; este último tiene como misión contarla y aportar los datos de la realidad que las partes le van pidiendo para reconstruir el hecho histórico.
El siguiente interrogatorio da la impresión de que el fiscal es el testigo:
“Fiscal: Don Ramón, ¿usted conoce bien los hechos, no es así?
Testigo: Sí señor.
Fiscal: Bueno, entonces dígame quién fue el que le arrebató el bolso a su esposa. ¿Fue ese señor que está sentado ahí?
Testigo: Así es.
Fiscal: ¿Lo reconoce usted bien?
Testigo: Sí señor.
Fiscal: ¿Es cierto que su esposa andaba quinientos córdobas en el bolso y documentos personales?
Testigo: Así es.
En el interrogatorio anterior, el fiscal ha protagonizado la historia. Sabe las respuestas y las introduce al juicio me-diante preguntas sugestivas, llenas de contenido. El testigo se limita a admitir las propuestas del interrogador. Asi-mismo comete el vicio de pedirle al testigo que le narre a él lo que él ya sabe, en vez de solicitarle que se lo diga al tribunal. El Fiscal no debe olvidar que quien decide es el jurado o el juez, y por lo tanto ellos son los destinatarios de las respuestas del testigo.
El interrogatorio correcto sería:
“Fiscal: -Don Ramón, dígales a los señores y se-ñoras aquí presentes qué fue lo que pasó en el Mercado Oriental el día 18 de octubre.
Testigo: -Bueno, yo venía con mi esposa por el Mercado Oriental, cuando vi que un muchacho jo-ven, moreno, alto, en camiseta blanca, venía hacia nosotros, pero más directamente hacia mi esposa. Al principio yo pensé que venía cruzando rápido para quitarse los carros, y por eso no le di impor-tancia; cuando vi que se le fue encima a mi esposa y le arrebató el bolso. Salió otra vez en carrera, y se perdió en el mercado. Yo nada pude hacer. Dicen que los guardias lo agarraron un rato después y lo llevaron a la comandancia, pero ya no tenía ni el bolso ni los reales.
Fiscal: ¿Usted reconoció a la persona que le hizo esto a su esposa?
Testigo: Es ese mismo chavalo que está ahí senta-do.
Fiscal: ¿Sabe Ud. qué cosas andaba su señora en el bolso?
Testigo: Bueno, ella me dijo que lo que perdió fue-ron los documentos y quinientos pesos que andaba.
Fiscal: No más preguntas, muchas gracias don Ramón.
En el examen anterior, el testigo es el que protagoniza la historia: él introduce los detalles y el fiscal se limita a concretar algunas respuestas. La pregunta inicial “qué pasó el 18 de octubre”, supone que tal fecha ya ha sido in-troducida por el testigo, pues a menudo los deponentes no recuerdan fechas exactas. No obstante, el interrogatorio inicial no debe introducir fechas exactas, sino interrogar al testigo para que vaya precisando hasta donde pueda las circunstancias de tiempo y lugar, que son las que tienden a desaparecer de la memoria más rápidamente. En este caso vamos a suponer que la fecha del suceso es importante. Ejemplo:
P: -Buenos días, don Ramón. ¿Sabe Ud. por qué estamos en este juicio?
R: -Así es.
P: -Narre al jurado que fue lo que le pasó.
R: -Bueno, yo venía por el mercado un día de estos, cuando miré que un jovencito se me vino encima, o más bien se vino encima de mi señora y le arrebató el bolso con los reales que ella tenía, y se perdió entre el mercado.
P: -¿En qué mercado sucedió eso?
R: -En el Oriental
P: -¿Recuerda Ud. cuándo sucedió eso, don Ramón?
R: -Pues no, fíjese usted, no me acuerdo bien.
P: -¿Fue el año pasado?
R: -Ah no, fue hace poquito, hace como tres meses.
P: -Don Ramón, ¿recuerda usted que eso sucediera en alguna fecha especial para Ud.?
R: -Ah sí pues, era en diciembre, poco antes de las Navidades.
En el interrogatorio anterior, el fiscal nunca introdujo de-talle de importancia para la historia, pero se valió de un recurso “alguna fecha especial para Ud.”, con el propósito de ayudar la memoria del testigo. Este recurso es válido.

La teoría fáctica que el litigante tiene, debe estar compuesta por grupos de hechos. Cada grupo de hechos debe tener un valor significante según los requisitos que la norma penal exige para la subsunción, o sea, cada grupo de hechos encaja perfectamente dentro del tipo penal, según la teoría del fiscal. O, según la teoría del defensor: cada grupo de hechos permite demostrar que la historia no encaja perfectamente dentro del tipo penal, por lo cual la conducta es atípica. Si además se busca probar atenuantes o agravantes, un estado no consumado de la acción, o una participación distinta de la autoría, el abogado deberá tomar cada aspecto de ellos en cuenta e introducirlo como un hecho relacionado con un requisito del tipo. Luego deberá asociar un medio de prueba al hecho exigido por el tipo. Si esa unión o concatenación se logra, podemos hablar de un hecho probado.

Un bosquejo como el siguiente puede ayudar a “mapear” el estado del asunto antes de interrogar, para saber adónde queremos llegar. Tiene la ventaja de que al final del inter-rogatorio y del contrainterrogatorio, puede –y debe- ser utilizado para hacer las conclusiones o argumentación final:
TEORIA DEL CASO DEL ACUSADOR
ANTES DEL EXAMEN DE TESTIGOS

TEORIA FACTICA (Hechos por
probar)    TEORIA JURIDICA (normas
aplicables)    MEDIOS DE PRUEBA
(prueba que
demostrará el hecho)    OBSERVACIONES
Hecho 1: Que Fulano despojó a Sutano    Apodera-miento    Testigo 1:
•    Vio o no vio al acusado, el puñal, los objetos robados.
•    Distancia
•    Visibilidad
Policía:
•    Identidad del detenido
•    Identidad de cosas deco-misadas
Reconocimiento de perso-nas:
•    Invocar que dio positivo en ambos casos    Fundamentar visibilidad.
Si testigo 1 vio los periódicos en esos días
Hecho 2: El despojo se realiza ame-nazando con un puñal    Violencia empleada    Testigo 1:
•    Si vio puñal
•    Que discrimine entre va-rios puñales cómo era aproximadamente el que pudo haber visto.
Ofendido:
•    Que reconozca el puñal
•    Narre por qué entregó las cosas, qué sintió.
Policía:
•    Qué le decomisó perso-nalmente al imputado.
Evidencia decomisada: puñal (objeto 1).    •    Reconocer dudas obvias del testigo, por la distan-cia.
•    Fortalecer asunto “ante-ojos”.
•    Fundamentar que si vio el puñal a pesar del tiempo. Impacto permanente en memoria dada la violen-cia.
•    Refiera cadena de custo-dia. A quién se lo dio.
•    Revisión de sellos y la-crado, embalaje.
TEORIA FACTICA
(Hechos por
probar)    TEORIA
JURIDICA
(normas
aplicables)    MEDIOS DE PRUEBA
(prueba que
demostrará el hecho)    OBSERVACIONES
Hecho 3: Lo despojó de un reloj y de la billetera    Cosa mueble
Ajenidad de la cosa    Ofendido:
•    Si reconoce billetera y reloj.
Policía:
•    Si reconoce la evidencia de objetos decomisados.
•    Descripción del evento con el vendedor ambulan-te y la bolsa plástica.
Evidencia:
•    Exhibir reloj, billetera, bolsa plástica.
Prueba documental:
•    Aportar factura de compra del reloj, como prueba pa-ra mejor proveer.
•    Insistir en versión del vendedor ambulante. Li-gamen con el acusado.
•    Ponerlo en las manos del ofendido y del policía. Que los reconozcan.
•    No hay prueba documen-tal de propiedad de bille-tera. Fe del ofendido de que era suya: documentos dentro.

Hecho 4: El ladrón huyó con ambos objetos    Despojo total
(desapodera-miento)    Testigo 1:
•    Qué hizo el acusado una vez despojó a Sutano.
•    Qué hizo Ud.
Ofendido:
•    Qué hizo el acusado una vez que lo despojó.
•    Qué hizo el testigo.
•    Qué hizo el policía
Policía:
•    Cómo llegó, qué hizo, qué encontró, a quién.
Vendedor ambulante:
•    Qué hacía ahí, que pasó, qué recibió, quién le dio, por qué recibió, colabora-ción con la policía.
•    Examinar si hubo desapo-deramiento (actos de dis-posición por parte del en-cartado). Esto para des-cartar tentativa (que es probable tesis de defensa)
•    Demostrar que no sabía el contenido de la bolsa, y que siempre le guardaba cosas al imputado.
•    Insistir en versión del vendedor, de que el impu-tado también es vendedor ambulante en esa zona y había relación de confian-za.
Hecho 5: El daño causado asciende a la suma de 1000 córdo-bas.    Determinar el daño ocasio-nado para efecto de fijación de pena.    Ofendido:
•    Valor de los objetos
•    Descripción de la vivencia emocional en el momento del despojo.
•    Situación sicológica pos-terior al hecho
Valoración pericial del obje-to o estimación prudencial (art. 277 C. Penal):
•    Invocar prueba admitida en ese sentido.    •    Hacer hincapié en que ofendido es persona ma-yor de 60 años.
•    Pánico y terror.
•    Si volvió a visitar merca-dos, lugares públicos, si va solitario o acompañado, si porta cosa de valor o si las exhibe, etc.

Una vez concluida la audiencia con el examen de los testi-gos, y de previo a la argumentación final, el litigante puede tener un cuadro como el siguiente.
TEORIA DEL CASO DEL ACUSADOR
AL CONCLUIR EL EXAMEN DE TESTIGOS

TEORIA FACTICA
(Hechos probados)    TEORIA JURIDICA
(normas aplicables)    MEDIOS DE PRUEBA (prueba que
demostró el hecho)    OBSERVACIONES
Hecho 1: Fulano des-poja a Sutano    Apodera-miento    Testigo 1: Vio a Fulano realizar el robo a 6 varas de distancia.
Policía: Detuvo al autor a las 100 varas, inmediatamente después de que le pasó ambas cosas a un ven-dedor ambulante.
Reconocimiento: Positivo, tanto de la víctima como del testigo 1.    Demostrar que si vio, a pesar del contrainterro-gatorio.
No le encontró los obje-tos a Fulano. Insistir en testimonio del vendedor ambulante.
El reconocimiento de la víctima fue impugnado por la Defensa porque publicaron foto en el periódico. Demostrar validez porque testigo 1 no vio el periódico en esos días.
Hecho 2: El despojo se realiza ame-nazando con un puñal    Violencia empleada    Testigo 1: vio el puñal y lo descri-bió aproximadamente. Lo identi-ficó entre cuatro puñales mostra-dos.
Ofendido: reconoció de inmediato el puñal.
Policía: decomisó el puñal y lo reconoció.
Evidencia decomisada: puñal (ob-jeto 1).    Dudas del testigo son lógicas por la distancia. Además, no es relevante que él viera, sino el ofendido, y que fuera decomisado.
Despejar dudas sobre el tiempo que pudo durar viendo el puñal, según el contrainterrogatorio que hizo la Defensa.
Decomiso directo al imputado. Insistir.
Defensa impugnó cade-na de custodia. Aclarar y fundamentar inexistencia del vicio.
Hecho 3: Lo despojó de un reloj y de la billetera    Cosa mueble
Ajenidad de la cosa    Ofendido: reconoció su billetera y reloj como propios.
Policía: identificó ambos objetos como la evidencia que le decomisó al vendedor ambulante cuando la introducía en una bolsa plástica.
Evidencia: reloj y billetera deco-misados.
Prueba documental: factura de compra del reloj.
No hacer referencia a procedencia de la bille-tera. En cualquier caso: principio de presunción de propiedad en cosas muebles.
Hecho 4: El acusado huyó con ambos objetos    Despojo total
(desapodera-miento)    Testigo 1: lo vio huir con ambas cosas, después de echárselas en la bolsa de atrás del pantalón.
Ofendido: se quedó asustado, viendo al acusado escurrirse entre la gente.
Policía: asistió al pedido de auxilio del testigo y corrió tras el acusado, a quien detuvo.
Vendedor ambulante: afirma que recibió los objetos dentro de una bolsa plástica “para que le guardara el paquete”. No sabía que contenía, pero sí indica quién se lo dio.
Sí, hubo desapodera-miento. Hay más que tentativa. Hubo acto de disposición cuando en-tregó las cosas en una bolsa plástica al vende-dor ambulante.
Solicitar que el vendedor declare bajo advertencia de que puede guardar silencio y en presencia de abogado defensor, por si Defensa indica que es “testigo sospe-choso” por aplicación de disposición común al hurto y al robo (arts. 275-278 C. Penal).
Hecho 5: El daño causado asciende a la suma de 1000 córdo-bas.    Determina-ción del daño ocasionado para efecto de fijación de pena.    Ofendido:
•    Los valoró en suma mayor a la estimación judicial.
•    Demostró pánico y terror
•    Afectación sicológica como secuela a la fecha.     •    Insistir en lesión al patrimonio y a la se-guridad individuales.
•    Daño a la seguridad colectiva.
•    Recurrencia o alta inferencia estadística de ese comporta-miento en esa zona.
•    Perjuicio al comercio local y a los habitantes obligato-rios de la zona.
•    Valoración de limi-tantes socioeconó-micas del grupo de-lincuencial de la zo-na.
•    Valoración de con-dicionantes del com-portamiento del in-dividuo adicto a dro-gas.

EL INTERROGATORIO SE FORMULA CON PREGUNTAS DIRIGIDAS AL TESTIGO INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE HABER SIDO JURAMENTADO. DEBE HACERSE DENTRO DE UN MARCO DE CONFIANZA, AMABILIDAD Y ATENCIÓN. RECORDEMOS QUE EL INTERROGATORIO DIRECTO SE HACE A UN TESTIGO QUE SE PRESUME FAVORABLE A NUESTRA TEORÍA DEL CASO, Y POR ELLO CONTAREMOS CON UNA PERSONA COLABORADORA, DISPUESTA A DARNOS UNA RIQUEZA DE DETALLES ÚTILES.
En el interrogatorio al testigo favorable, el litigante puede usar preguntas abiertas y narrativas. Su examen tiene como fin destacar hechos claves para la reconstrucción de la historia, obtener información y prueba presentada por el testigo.
Deben ser valoradas positivamente las respuestas ricas en detalles, ya que lo normal es que para el testigo sea difícil estar inventando eventos con lujo de detalles, especial-mente si ha tenido poco tiempo para reflexionar sobre una parte específica de la historia. Estos detalles deben con-trastarse y analizarse a la luz del valor gestual del decla-rante, de sus emociones y reflexiones propias que va entre-tejiendo a lo largo de su historia.
Si posteriormente a su declaración el testigo brinda decla-raciones anexas que contribuyen a dar coherencia al hecho ilícito, esto puede considerarse como un indicador de ve-racidad.
Quien miente al declarar, está preocupado o trata de hacer declaraciones completas porque supone que con ello se le dará credibilidad, pero siempre deja espacios abiertos, los cuales son enfrentados con evasión, laconismo, pérdida de la comunicación precisa (¿cómo dice?, ¿qué me quiere decir?, disculpe no entiendo, repítame otra vez). Todos los cuales son interrogantes mientras el cerebro logra crear un espacio de reflexión y acomodamiento de la historia, lo cual el ser humano puede hacer muy rápidamente. A ello va asociada la capacidad de mentir, crear una duda, inven-tar un detalle o simplemente de espontaneidad.
Son reglas generales que guían el interrogatorio:
1.    Haga preguntas sobre los antecedentes y calidades generales del testigo (acreditación).
2.    Interrogue sobre el estado de las cosas antes del inci-dente. Esto es útil para demostrar la falta de provoca-ción por parte de la víctima, o para apuntalar su teoría del móvil. En el siguiente ejemplo el móvil parece cla-ro:
P: -Me decía Ud. que la muchacha muerta estaba bai-lando con otra persona que no era su esposo.
R: -Así es. Entonces él se le vino encima al otro hom-bre, y como no podía con él porque era más robusto, se le fue encima a ella. Yo cuando la vi estaba bañada en sangre.
P: -¿Sabe usted por qué ella no quería bailar con él?
R: -Sí, nosotras éramos amigas, y ella me había con-tado que estaban separados hacía como un mes. El le acababa de decir que fueran a platicar afuera, pero ella no quiso.
3.    Estructúrelo de forma lógica, con relación a los temas y las preguntas. El método más adecuado es el cro-nológico: cómo estaba todo antes del hecho ilícito, qué pasó entonces, y qué sobrevino después.
4.    Conduzca la entrevista partiendo de lo fácil a lo difícil, de tal manera que el testigo se familiarice con el pro-ceso. Sugiérale aclarar las acciones: quién hizo qué, a quién se lo hizo, cómo, dónde y cuándo lo hizo.
5.    Use preguntas narrativas y abiertas que demuestren credibilidad en el testigo.
6.    No haga nada que pueda restar valor o disminuya el impacto de las respuestas de su testigo.
7.    No le haga una pregunta si no está seguro de la res-puesta que él va a dar.
8.    Use preguntas sugestivas hasta donde no atraiga la objeción, ejemplo:
-Después de que el acusado dijo “te voy a matar”, ¿qué sucedió?
9.    Formule sus cuestiones dentro del marco de la teoría jurídica que se ha propuesto. Recuerde que las pregun-tas centrales deben relacionarse con algún requisito de la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en ese orden.
10.    Interrogue sobre los hechos posteriores a la acción ilícita. La valoración del comportamiento de los actores con posterioridad al hecho es útil para justificar el monto de la pena solicitada.
Ejemplo:
P: -¿Y qué pasó después de que el señor atropelló al niño?
R: -Nada, echó marcha atrás y se fue huyendo.
P: -Cuando él estuvo en el hospital lo fue a visitar?
R: -¡No, hombre, jamás!
P: -¿Lo llamó o visitó alguna vez para ver si necesitaba algo en su convalecencia?
R: -¡Menos!
B) SOBRE QUÉ VOY A INTER-ROGAR
El interrogatorio es el momento procesal en que el abogado puede examinar directamente al testigo por él ofrecido, con el propósito de reconstruir el grupo de hechos que se quiere demostrar que sucedieron y que tienen un carácter ilícito.
Debe insistirse en que, en esta etapa, el abogado interroga a su testigo, por lo cual se aplican varios mecanismos de interés:
1.    Este tipo de testigo ya fue preparado de antemano, por lo cual se sabe las respuestas que va a dar.
2.    Se le hacen preguntas cuyas respuestas ya se conocen.
3.    De previo a comenzar a construir la historia, el abogado realiza preguntas para acreditar a su testigo y el testimonio que va a dar.
4.    El interrogatorio directo inicia el conteo de la historia.
5.    Los puntos de la historia que se van asentando son los que sirven para llenar un espacio del tipo penal que se busca probar, en el caso del acusador; y en el caso del defensor, se busca llenar un espacio de la norma penal aplicable según la teoría defensiva que se lleve.
6.    Las preguntas van directamente relacionadas con los otros medios de prueba que ya se conocen bien y se utilizarán en el interrogatorio.
7.    Según el tipo de testigo, se aplicarán las preguntas abiertas o cerradas. Las preguntas ilegales no se aplican porque atraen las objeciones de la contraparte.
8.    Se puede usar la pregunta abierta para que el testigo comience a montar la historia, pero la misma no debe constituir un relato desordenado o lleno de datos inne-cesarios.
9.    La pregunta cerrada viene a aclarar, precisar o concluir una idea sobre espacios que el testigo ha ido dejando en blanco respecto de la teoría del caso que el abogado ya lleva en mente.
El objetivo del interrogatorio debe responder a la siguiente pregunta: ¿Qué deseo lograr con este interrogatorio? Las respuestas probables, entre otras, serían:
•    Demostrar la credibilidad de mi testigo
•    Neutralizar la prueba de la contraparte con preguntas que arrojen respuestas en el sentido opuesto
•    Construir la historia que da base a la acusación
•    Reconstruir hechos que no han quedado claros
•    Descartar o afirmar la tesis que llevo
•    Demostrar una calificante, agravante, atenuante
•    Poner en la escena un elemento descriptivo del tipo
Son elementos del interrogatorio los siguientes:
•    Sencillez y pertinencia: Todas las personas tendemos a dejar de lado los datos que no comprendemos. La na-rración de hechos está estructurados por ideas; las ide-as por oraciones y las oraciones por palabras. Si Ud. usa palabras que pocos conocen, las otras personas pueden no comprender su propósito. No presuma que los jueces conocen todas las disciplinas ni todas las pa-labras del diccionario.
•    Lenguaje comprensible para el testigo.
•    Organización lógica de las preguntas: es preferible en orden cronológico.
•    Orden interno del interrogatorio: Primero se obtienen datos de descripción de la escena (cómo estaba el lu-gar, quiénes estaban), y luego los datos de la acción (qué pasó en ese lugar, quiénes intervinieron, qué hicieron)
•    El thema probandum. Haga énfasis en la comprobación de los elementos del tipo involucrado. Si es una agresión con arma busque probar el acometimiento como núcleo central de su interrogatorio.
Plantee una estructura mínima de preguntas:
    qué le hicieron a Ud. (acción);
    quién lo agredió (sujeto autor);
    con qué lo agredió (objeto);
    cómo lo agredió (descripción de la acción);
    qué consecuencias tuvo (efectos de la acción para determinar la penalidad en razón de la importancia de la acción, así como secuelas físicas indemniza-bles).
•    Controle el desarrollo del testimonio (no pierda de vista el thema probandum). No deje que el testigo di-vague pues no se logra el propósito de fijar en la retina del juez el elemento que Ud. busca.
•    Uso de preguntas permitidas. No haga preguntas su-gestivas, capciosas ni impertinentes, porque dará lugar a que el litigante objete una y otra vez. Eso hará que el juez pierda el hilo de los hechos que Ud. trata de pro-bar; hace que el testigo sienta miedo porque no conoce por qué todos se oponen a lo que él va a contestar; y provoca que Ud. pierda la paciencia, o el control de la secuencia de preguntas que iba a hacer y en su lugar solamente diga disgustado: “No más preguntas”.
•    Aclare. Solicite al testigo que explique hasta que quede claro el elemento que Ud. busca. Si el juez o el litigante se opone a que su testigo aclare, entonces haga Ud. un resumen de lo que el testigo dijo, con el propósito de que esa sea la idea que impere en el ambiente. Ejemplo: “Bueno, entonces que quede claro que el testigo indicó que el aquí imputado fue quien le arrebató el reloj”.
•    Enfoque las fortalezas que tiene el dicho de su testigo. No se concentre en sus debilidades. Si las debilidades son señaladas por la contraparte, óbvielas con sutileza y haga ver cuán coherentes resultan otras partes de los hechos. O sea: si no puede entrar por la puerta princi-pal, dé un rodeo.
•    No manipule. No utilice al testigo para atormentar a las partes: concéntrese en lo que importa, que es la prueba del delito.
Algunos autores recomiendan el método cronológico para ir presentando la historia mediante el interrogatorio. La ventaja de este método es porque se ajusta mejor a la for-ma como el ser humano percibe los hechos pasados.
Un mal ejemplo de aplicación del método cronológico se-ría, en un caso de incumplimiento de deber de la policía para atender un aviso de hallazgo de un vehículo robado:
Testigo 1. (policía de actuación que acompañó al funcionario imputado). El día domingo 17 de no-viembre de este año yo me dirigí con mi compañero policía, en compañía de don Roberto y don Jorge a Bancentro que está por Metrocentro, porque decían ellos que por ahí habían mirado un carro que les habían robado, pero no encontramos nada.
Testigo 2. Don Roberto (ofendido por el incumpli-miento de deberes). El día 16 de noviembre yo me presenté a pedir ayuda a la policía porque a mí me habían robado un carro y yo lo miré cuando estaba frente al Bancentro que está por el Metrocentro, en esta ciudad, para ver si la policía me ayudaba a rescatarlo. El día 15 de noviembre de este año, a mí me habían informado que ahí estaba. Como me dio miedo ir solo, por eso fui a la policía, pero la policía no hizo nada. Ese mismo día sábado 16 de noviembre, entonces me fui a mirar más de cerca el carro, a ver si era el mío, y lo miré como a las 7 de la noche, como a unas 50 varas, y vi que sí era el mío, pero yo desde las 10 de la mañana del sábado estuve llamando a la policía. Ya luego cuando me fui a la policía otra vez y vinimos a ver el carro, el domingo ya no estaba. Por eso los acusé, porque si hubieran venido cuando yo dije, lo hubiera recuperado”.
Testigo 3. don Jorge, amigo del ofendido: “Yo fui con Roberto a ver el carro y sí era el de él. Eso fue el día sábado 16. Pero yo había mirado ese carro antes del sábado, ya que yo fui quien le dijo a Roberto que estaba ahí por el Bancentro, pero la policía no quiso ir ese día”.
En este caso, el desorden cronológico del testimonio, inte-riormente, así como el desorden cronológico de presenta-ción de los testigos, hacen imposible comprender la histo-ria.
Ejemplo de método cronológico debidamente aplicado:
Testigo 1. Don Jorge, porque lo que él conoce su-cedió un día antes de lo que conoce don Roberto: El día 15 de noviembre yo pasé por el Bancentro que está por Metrocentro y pude mirar el carrito de Roberto, que se lo había robado días antes, y fue a buscarlo y le avisé dónde estaba, dentro de un garaje privado.
Testigo 2. Don Roberto, porque aclara lo que pasó al día siguiente, una vez recibida la información de Jorge: El día 7 de noviembre de este año a mí me robaron un vehículo. El día 15 de este mismo mes y año, un amigo llamado Jorge me indicó que lo había visto por el Bancentro que está por Metro-centro, en esta ciudad, dentro de una propiedad privada. Desde ese día pedí ayuda a la policía por teléfono. El día sábado 16, o sea, al día siguiente, estuve llamando a la policía para ver si iban con-migo a ver el carro, pero no vinieron a pesar de mi insistencia. Entonces ese mismo sábado me fui con mi amigo, como a las 7 de la noche, y aunque lo miré desde unas 50 varas sí pude estar seguro de que era mi vehículo, por lo que me fui personal-mente a la policía a pedir ayuda de nuevo, pero no la recibí, porque me dijeron que cómo sabía que sí era mi carro; que además no tenían vehículos para ir, y que sólo había dos policías y no podían dejar sola la comandancia.
Testigo 3. El policía de actuación –imputado que aceptó declarar-, porque aclara lo que pasa después del sábado, cuando la policía decide ir: El día domingo 17 de noviembre de este año yo fui con don Roberto y don Jorge a Bancentro que está por Metrocentro, a un taller privado, porque decían ellos que ahí habían mirado un carro que les habían robado, pero no encon-tramos nada”.
Por supuesto que una aplicación completa del método cro-nológico, debería tener la siguiente estructura interna en el interrogatorio, según Ramos González y Vélez Rodríguez:
1. Presentar al testigo como una persona creíble y con buenos hábitos:
Preguntas que acrediten al testigo ante los jueces o el jura-do: experiencia, estabilidad emocional y personal, ubica-ción en el escenario del delito, prejuicios de cualquier na-turaleza en relación con las características del imputado. Ejemplo en un caso de lesiones culposas con un vehículo:
P: -Sr. Pérez, ¿a qué se dedica usted?
R: -Soy farmacéutico.
P. -¿Desde cuándo?
R: -Desde hace 15 años.
P. -¿Posee usted automóvil?
R: -Sí.
P. ¿Hace cuánto lo adquirió?
R: -Desde hace 25 años, cuando me dieron la li-cencia.
P: -¿Ha tenido usted algún accidente de tránsito antes?
R: -No, nunca.
2. Descripción del lugar de los hechos (escenario)
Una vez acreditado el testigo, debe interrogarse para re-crear los hechos, y en consecuencia, han de sentarse las bases de la historia de un modo que el jurado o el juez puedan entenderla y que haya consenso sobre su verosimi-litud. Aquí no debe olvidarse el orden cronológico:
Ejemplo:
P: -Sr. Pérez, ¿dónde vive usted?
R: -En el Reparto San Juan
P: -¿Dónde queda la avenida principal en relación con su casa?
R: -Muy cerca, como a dos cuadras.
P: -¿Qué conoce de la avenida principal?
R: -Es una de las arterias principales del área me-tropolitana, en donde generalmente hay mucho tránsito.
P: -¿Cómo lo sabe?
R: -Porque, como le dije, vivo cerca de ella y la utilizo diariamente ya que tengo que transcurrir a través de ella para llegar a mi trabajo.
P: -¿Desde cuándo utiliza esa avenida para diri-girse a su trabajo?
R: -Diariamente, después del terremoto
P: -¿Cuál es el estado de su salud visual?
R: -Tengo 20/20, nunca he utilizado anteojos.
P: -¿Cuándo fue la última vez que fue al médico a cotejar su salud visual?
R: -Lo hago cada dos años, siendo la última vez hace aproximadamente quince meses.
3. Descripción de las acciones en el orden en que se fueron dando
Aquí el testigo debe narrar lo que en efecto ocurrió. Los autores citados recomiendan que el testigo no solo se re-fiera a la historia, sino también a las condiciones circuns-tanciales como: estado del tiempo, condición del pavimen-to y de las aceras, zonas peatonales, semáforos, cantidad de personas o de vehículos, visibilidad, iluminación, etc.). En este sentido, plantean como útil el siguiente interroga-torio:
P: -Pedro, el día 22 de diciembre de 1992, a eso de las 8:30 a.m. ¿en dónde se encontraba usted?
R: -Conducía mi automóvil por la carretera a Ma-saya en dirección a mi oficina.
P: -¿Cómo describiría usted las condiciones del tiempo en ese momento?
R: El día estaba nublado, aunque no llovía.
P: -Usted mencionó hace unos momentos que con-ducía su automóvil en dirección a su oficina. ¿Qué sucedió con su automóvil a eso de las 8:30 a.m., que le llamara la atención?
R: -De repente sentí un fuerte impacto por la parte trasera de mi vehículo.
P: -¿Qué le impactó?
R: -En ese instante nada: no pude determinar la causa. Solo sentí el golpe.
P: -¿En qué parte de la carretera a Masaya se en-contraba?
R: -Estaba detenido frente al semáforo de la inter-sección del Metrocentro, en dirección al lago
P: -¿Por qué estaba detenido?
R: -Había luz roja.
P: -¿En qué carril se encontraba usted?
R: -En el carril extremo izquierdo.
4. Descripción de las acciones según el sujeto que las realizó (individualización)
Ahora viene la descripción de la acción con sus efectos, así como la descripción del resultado producido.
Ejemplo utilizado:
P: -Volvamos al momento en que fue impactado, ¿qué sucedió cuando su auto fue impactado?
R: -Me golpeé la cara contra el parabrisas de mi auto. Vi cristales por todas partes y noté manchas de sangre en mi camisa.
P: -¿Cómo se sentía?
R: -Muy adolorido. Recuerdo que estaba atolon-drado y me sentía desorientado. El sentir sangre emanar de mi cara me puso muy nervioso y co-mencé a pedir ayuda.
5. Descripción de sujetos, objetos y circunstancias de tiempo, modo y lugar
A pesar de la firmeza con que se viene narrando la historia anterior, todavía falta una relación de la acción principal con el sujeto que la produjo, objetos intervinientes, cir-cunstancias fácticas alrededor de la acción principal. El siguiente ejemplo podría ilustrar:
P: -Don Pedro, ¿pudo ver usted qué fue lo que produjo el impacto?
R: -Yo no pude ver, porque el golpe vino de atrás, pero un muchacho se acercó corriendo y me dijo que me bajara para ayudarme. El me indicó que el auto de atrás venía a gran velocidad e impactó el mío.
P: -¿Supo usted quién conducía el auto que le im-pactó?
R: -Sí, el muchacho que me ayudó a bajarme me señaló al conductor.
P: -¿Cómo era el conductor?
R: -Era un muchacho joven, de bigote, alto, more-no. El que está sentado ahí.
P: -¿Está usted seguro?
R: -Sí, porque luego él vino a disculparse y a de-cirme que él iba a correr con los gastos, pero des-pués del accidente no lo volví a ver más.
P: -¿Cómo era el vehículo que le impactó?
R: -Era un Hyundai reciente, prácticamente nuevo. La placa no la pude ver, pero el policía que llegó al sitio la apuntó en el parte policial que firmé antes de irme.
6. Resultado de la acción o puesta en peligro de un bien jurídico
Si con el interrogatorio anterior el testigo no aclaró el re-sultado de la acción, o la puesta en peligro, si se tratara de un delito de peligro, debe dirigirse el interrogatorio con preguntas cerradas:
P: -¿Cuáles fueron lo daños exactos que Ud. su-frió?
R: -Me cosieron la frente y me quedó esta cicatriz.
P: -¿Sufrió algún otro daño?
R: -Sí, estuve incapacitado un mes, y después de eso fui despedido porque continuamente estaba pi-diendo permiso para ir a citas médicas. Además, tuve que pagar las reparaciones de mi auto, y mientras tanto alquilar otro porque lo necesitaba para que mi esposa me llevara a mi trabajo y luego a las citas médicas. Actualmente estoy pagando te-rapia para borrar la cicatriz de la frente, pero eso va a llevar varios años.
7. Conclusión (relación de los eventos anteriores).
Ramos y Vélez aconsejan concluir con un testimonio de seguridad y firmeza, lo que implica un grado de planifica-ción, y además, que no quedó ninguna pregunta pendiente. Las preguntas de cierre van dirigidas a que el juzgador concluya su cuadro fáctico, como se muestra en el ejemplo de la página subsiguiente.

Ejemplo:
P: -Díganos, Sr. Pérez, ¿cómo describiría su vida luego de dicho accidente?
R: -Todo ha cambiado. Me aterra conducir. Encima de ello, diariamente veo las marcas de las heridas en mi frente. Dependo de mis hijos o mi esposa para ir al supermercado o a cualquier otra parte. No he buscado un trabajo estable porque necesito muchos permisos para continuar la terapia. Honestamente no sé qué será de mí en los próximos años.
Si seguimos el orden cronológico para la presentación de testigos, el próximo testigo ha de ser el joven que ayudó a nuestro ofendido a bajarse de su vehículo, y posteriormen-te el policía que realizó el parte o informe policial. Luego vendrá la esposa, el hijo, el excompañero del trabajo per-dido, el médico que le atiende la terapia. Con este orden, el juzgador tendrá una visión completa de la historia que se trata de reconstruir.
También podría utilizarse el principio de primacy and re-cency, ya citado (según el cual el juzgador recuerda más nítidamente lo primero y lo último). Es fundamental un orden de prueba que presente desde el inicio los testimo-nios de mayor importancia, y que concluya con otros de alta importancia también.
Considere el lector el siguiente interrogatorio, con el pre-texto de determinar si se aplican las recomendaciones es-bozadas en esta sección.
Teoría fáctica.  En un caso de robo, el propietario de un automercado fue llamado a declarar. El testigo (ofendido) vio a un sujeto momentos antes de entrar al automercado a las 8:45 p.m., y luego lo volvió a mirar, cuando en el inter-ior del automercado se paseaba como buscando algo. De un momento a otro se acercó a la caja y exigió dinero, al mismo tiempo que empuñaba un revólver que apuntaba hacia el propietario, quien se vio obligado a entregarle el producto de las ventas de ese día. Una vez perpetrado el ilícito, el sujeto huyó.
Interrogatorio del fiscal (F) al testigo (T):
F: -¿Qué le sucedió tal día en tal fecha a tal hora?
T: Un hombre llegó a mi almacén. Simulaba andar buscando algo y luego se acercó a la caja regis-tradora, donde yo estaba, y desenfundando un revólver me exigió el dinero. Yo se lo dí y luego huyó velozmente.
F: -¿Ud. ha visto en el día de hoy a ese hombre en esta sala?
T: Sí señor.
F: -¿Podría señalarlo?
T: -Es ese (señala al acusado)
F: (Dirigiéndose al juez). Solicito se haga constar que el testigo ha identificado al acusado.
Juez: Se hace constar.
F: -Muchas gracias. No hay más preguntas.
¿Le parece que el anterior interrogatorio utiliza las técnicas adecuadas?
Al respecto podrían hacerse las siguientes observaciones:
1.    El fiscal no ha suministrado información suficiente al tribunal para acreditar a su testigo o al testimonio que va a verter.
2.    El fiscal no hace hincapié en elementos de la historia que deben ir respondiendo, uno por uno, a elementos del tipo penal.
3.    No hay utilización de evidencia material
4.    El fiscal utiliza preguntas sugestivas, que ubican al testigo en tiempo y espacio.
5.    El interrogatorio deja muchos puntos débiles que de seguro serán atacados por el contrainterrogador.
Veamos el mismo interrogatorio, un tanto más estructura-do:
F: -¿Qué le sucedió?
T: -Me asaltaron.
F: -¿Cómo sucedió?
T: -A eso de las 8:45 p.m. un sujeto ingresó a mi local
F: -¿Era la primera vez que Ud. veía al sujeto?
T: -Lo vi rondando por el negocio y viendo hacia adentro.
F: -¿Qué tipo de ventana o vitrina tiene el negocio que dé a la calle?
T: -Muy grandes, son de vidrio.
F: -¿Cómo es la visibilidad hacia la calle?
T: -Muy buena, a las personas que están en la calle se las ve perfectamente.
F: -¿Qué tipo de luz había a los lados del negocio?
T: -Hay buena luz, ya que el negocio está alum-brado con fluorescentes.
F: -¿Había luz fuera del negocio en aquel momen-to?
T: -Había luz del negocio, además del alumbrado público y de los negocios de los lados. Se veía bien porque había mucha claridad.
F: -¿Por cuánto tiempo observó al individuo mi-rando hacia adentro?
T: -Tal vez como medio minuto o algo menos.
F: ¿Qué ocurrió después?
T: -Que él entró por la puerta del frente de mi ne-gocio.
F: -¿Qué tipo de puerta es esa?
T: -De vidrio.
F: -¿Y cómo se abre?
T: -Se empuja de afuera hacia adentro
F: -¿Dónde estaba Ud. cuando ese individuo entró al local?
T: -Sentado junto a la caja registradora.
F: -¿En dónde estaba ubicada la caja registradora en relación con la puerta de ingreso?
T: -Como a dos metros de distancia en línea recta. Así…
F: -¿Sería Ud. tan amable de hacernos un pequeño bosquejo en esta pizarra?
T: -Con mucho gusto…
F: -Cuando el sujeto entró al negocio, ¿había más personas dentro?
T: -Sí.
F: -¿Qué parte del cuerpo de la persona que le hizo eso a Ud. pudo observar cuando ya estaba dentro?
T: -Todo el cuerpo.
F: ¿Le vio la cara?
T: -Sí, claro.
F: -¿Hacia dónde se dirigió esa persona cuando entró al local?
T: -Pasó frente a mí y se dirigió hacia el congela-dor, que está en la parte de atrás.
F: -¿Sería Ud. tan amable de señalarlo en el dibujo que hizo en la pizarra?
T: -Sí claro. Aquí justamente se quedó…
F: -¿Llevaba ese señor algo en la cara o la cabeza?
T: -No. Tenía la cara descubierta
F: -¿Después de ese día Ud. volvió a ver a esa per-sona?
T: -No. Bueno sí, perdón. El día que me llevaron a reconocerlo porque lo atraparon.
F: -¿Y lo reconoció Ud. en esa ocasión?
T: -Sí, claro, porque yo lo había visto bien.
F: -¿Después de eso lo volvió a ver?
T: -No señor.
F: ¿Se acuerda hace cuánto fue que lo reconoció?
T: -Hará unos 6 meses.
F: -¿Está esa persona en esta sala?
T: -Sí, claro.
F: -¿Puede Ud. indicarnos quién es?
T: -El señor que está sentado ahí… el que no tiene saco. (señala al acusado).
Fiscal se dirige al tribunal: -Solicito respetuosa-mente que quede registrado que el testigo ha iden-tificado en esta sala al acusado.
Defensor: Señor Juez, me opongo a ese tipo de re-conocimiento.
Juez: ¿Por qué doctor?
Defensor: Porque es obvio que lo va a reconocer si cualquiera sabe que el que está al lado del defensor es el imputado.
Juez: No ha lugar. Este reconocimiento no implica una prueba en sí misma sino un elemento de con-vicción de que el testigo conoce a la persona o la ha visto. Continúe, doctor.
F: -Testigo, nos estaba usted diciendo quién era la persona que entró a su negocio. ¿Qué ropas vestía el acusado ese día?
T: -Bueno, se miraba distinto a como anda hoy, porque no tenía barba ni bigote, pero aun así sus ojos yo no los olvido, ni su rostro. Porque cuando uno ha vivido algo como esto no lo olvida. Yo tengo un hermano que una vez le pasó lo mismo…
F: (Interrumpiendo) -Sí, testigo, le entendemos bien. ¿Cómo dice que era la ropa, exactamente?
T: -Una chaqueta de cuero negra y azulones. La camisa era como de cuadros.
F: -¿Qué hizo el acusado apenas entró al negocio?
T: -Se paseó entre los estantes y hacía como que cogía algunas cosas que iba a comprar.
F: -¿Qué hizo Ud.?
T: -Le pregunté si buscaba algo en especial, algún producto, pero me contestó que no.
F: -¿Qué pasó luego?
T: -Se vino hacia donde yo me encontraba y me dijo que le entregara el dinero.
F: -¿Dónde estaba Ud. cuándo él lo amenazó?
Defensor: ¡Objeción! El testigo no ha dicho que mi defendido lo haya amenazado.
Juez: Hay lugar. Doctor, evite hacer preguntas su-gestivas.
F: -Solicito disculpas. Testigo, ¿cuáles palabras le dijo el acusado a Ud.?
T: -Me dijo: No juegue de vivo y deme el dinero de la caja ya mismo.
F: -¿Qué hizo Ud.?
T: -Le dije que no me diera bromas.
F: -¿Y qué pasó entonces?
T: -El señor se metió la mano a la chaqueta de cuero negra y sacó un arma, y me apuntó hacia la cabeza.
F: -¿Pudo Ud. ver el arma?
T: -Solo un segundo.
F: -¿Pudo ver alguna característica de ella?
T: -Sí, que era de color negro; era una pistola grande; se veía bien grande.
F: -¿A qué distancia aproximada estaba el arma de su cabeza?
T: -Como a medio metro
F: -¿Cómo se sintió Ud.?
T: -Aterrorizado, nunca me había pasado eso. Lo único que hice fue pensar en mi esposa y en mis hijos, que en cualquier momento entraban por esa puerta, porque como a esa hora llegan de la iglesia.
F: -Solicito se me permita mostrar al testigo la prueba rotulada como 3. [Al testigo]: ¿Conoce us-ted esta arma?
T: -Sí claro, ¡esa es! Esa es el arma que yo vi ese día.
F: -¿La vio en algún momento después de ese día?
T: ¡No, jamás, por dicha!
F: -Solicito que se tome nota de que el testigo re-conoció el arma.
F: -¿Qué hizo entonces usted cuando sintió que el acusado le estaba apuntando a la cabeza con un revólver de este tamaño? [Mientras exhibe el revólver en la mano afirma ante el jurado: -No se asusten, señores, ya me aseguré de que esté des-cargada…]
T: -Abrí la caja registradora en un puro temblor y le di todos los billetes que había, hasta los reales.
F: -¿Qué hacía el acusado mientras tanto?
T: -Me seguía apuntando con el revólver, mientras cogía con la mano izquierda todos los billetes que yo le iba pasando y se los echaba a la bolsa.
F: -¿Adónde le apuntaba en esta ocasión?
T: -Siempre a la cabeza.
F: -¿Cómo cuánto dinero le entregó?
T: -Como tres mil córdobas, hombre.
F: -¿Qué pasó después?
T: -El hombre comenzó a voltear a todos lados a ver si venía alguien, y salió caminando hacia atrás hasta que llegó a la puerta, y luego se esfumó, co-mo alma que lleva el diablo…
F: -¿Qué hacía mientras caminaba hacia atrás?
T: -Me seguía apuntando el jodido.
F: -¿Por cuánto tiempo lo pudo ver mientras se iba?
T: -Como unos cinco segundos,  se fue bien rápido.
F: -¿Cuánto tiempo diría Ud. que duró el asalto?
T: -Yo diría que como unos cinco minutos.
F: -Muchas gracias por su información. [Al juez o al ju-rado]: No haré más preguntas al testigo. Gracias.

c) Formas de interrogar
Es común en los abogados la utilización de un lenguaje florido, así como preguntas complejas y prolongadas que obligan al testigo a pedir que se las repitan. No obstante, el interrogatorio directo que resulta efectivo es aquel que se compone de preguntas simples, de fácil comprensión para el testigo, para el jurado, para el juez. No debe olvidarse que la estrella del escenario no es usted, sino el testigo.
Algunos autores recomiendan no utilizar preguntas com-puestas como:
“En el momento en que usted venía entrando al salón de baile, ¿qué vio usted y qué hizo su esposa?”.
Esto porque el testigo podría contestar de un modo incom-pleto o confuso.
Las preguntas deben ir dirigidas a:
1.    Apuntalar el hecho histórico.
2.    Demostrar que el hecho responde a un elemento del tipo penal que se busca probar.
3.    Interrelacionarse con la prueba que se va a utilizar de seguido.
•    Sujétese al thema probandum. Ejemplo:
P: -Usted manifestó que el vehículo que venía condu-ciendo era azul, ¿no es así?
R: -Así es.
P: -Sin embargo, cuando le contestó al defensor le in-dicó que no sabía de qué color era?
R: -Bueno, es que no le entendí bien. Pero creo que era azul.
P: -Insisto en que usted no conoce los hechos: ¿era azul o cree que era azul?
Objeción: Sr. Juez, el abogado está presionando al testigo y la pregunta es inconducente, porque no im-porta si el vehículo era azul o no, para determinar si hay lesiones culposas.
Juez: Hay lugar. Abogado, limítese al thema proban-dum. Por favor, continúe.
•    Otro tipo de preguntas que deben evitarse son las in-troducidas de modo negativo: Ejemplo:
“¿Cuándo no ha ido usted a ese sitio?”, pues solo aparejan confusión al testigo, y la respuesta puede estar indicando algo distinto a lo que usted espera, o ser utilizada por la contraparte para demostrar un resultado diferente.
En este caso, el planteamiento adecuado sería el afir-mativo:
P: -“¿Cuántas veces ha visitado usted ese sitio?”.
R: -Nunca he ido.
Aquí el testigo comprendió bien los alcances de la pregunta, y al juez o al jurado le quedó claro que el testigo nunca ha estado ahí.
Tenga presente que:
•    La sugestividad no está prohibida absolutamente, pero debe limitarse su uso a casos excepcionales.
•    Cuando el testigo no está identificado con el examina-dor, el litigante puede echar mano a preguntas leve-mente sugestivas, las cuales tienden a ser más desea-bles en el contrainterrogatorio, dada la falta de empatía entre deponente y examinador. Pero no siempre el tes-tigo es amigable con el abogado que lo propuso. En ocasiones ni siquiera quieren estar en juicio, sienten que están perdiendo el tiempo ahí, y que de nada va a servir lo que digan. En otras ocasiones no quieren comprometerse con lo que digan, y hasta desean evitar una posible venganza del acusado. Por eso serán eva-sivos y poco colaboradores.
•    Las cuestiones deben tener un solo hecho, y en conse-cuencia deben evitarse las preguntas compuestas o complejas.
•    Hay que evitar las preguntas que inician con por qué, pues el testigo está obligado a referir los hechos que conoce, pero no siempre lo está a explicar las motiva-ciones interiores que tuvo para actuar de cierto modo; o bien, no puede explicar el por qué otra persona se comportó de determinada manera. Además, las pre-guntas que inician con por qué dan al testigo la opor-tunidad de opinar y concluir, y ese no es su rol.
•    No se recomienda “leer” las preguntas de un bosquejo de notas, sino aprovechar el acto del interrogatorio para establecer una comunicación visual y sicológica con el deponente, observar su lenguaje gestual y prever la siguiente respuesta según el estado emocional del tes-tigo; incluso permitirían cambiar el rol de preguntas para dirigirse a donde se previó está el punto de quie-bra. Algunos autores opinan que la lectura de un inter-rogatorio le da al litigante un aire de artificialidad, dis-tancia emocional y falta de dominio del escenario. En todo caso, se pierde la espontaneidad.
•    No obstante, sí, es recomendable tener un bosquejo o guía de cuestiones, que solo puede ser útil en el caso de que el interrogador sienta que se le está quedando alguna pregunta importante, o para consultarle rápi-damente cuando considera que ya no tiene ninguna otra pregunta que hacer. Incluso, algunos litigantes lanzan una penúltima pregunta reiterativa, abierta, in-conducente, para ganar tiempo de consultar su bosque-jo mientras el testigo responde algo que de todos mo-dos no les será relevante, para luego reatacar con la pregunta importante que se había quedado.
•    El abogado debe escuchar al testigo, y no concentrarse solamente en su cuestionario o en la pregunta siguiente. A menudo no escuchamos a la otra persona porque sólo estamos pensando en la próxima idea. Esto afecta la comunicación y no permite llegar a conclusiones utilizando justamente lo que el otro dijo, sino que con-cluimos utilizando prácticamente nuestro único criterio. La respuesta del testigo es la que constituye la prueba ante el jurado o el juez.
•    “No telegrafiar el golpe”, no deje que el testigo en-trevea cuál es la pregunta siguiente o cuál es su propó-sito, porque le permite replegarse y acomodar la res-puesta. Algunas palabras telegrafían el golpe:
El fiscal contrainterroga a Róger, pues se supone que vio cómo su amigo lesionó de un botellazo en la cabeza a un aficionado, el sábado pasado, antes del juego de béisbol. No está demostrado si Róger fue, ni tampoco si es aficionado. El interrogatorio ya va adentrado:
P: -Usted es un buen nicaragüense, Róger, ¿me ima-gino que le gusta el béisbol? (La observación es falaz, pero al testigo le agrada y pica el anzuelo)
R: -Así es, hombre. Hasta jugaba con un equipo.
P: -¿Entonces casi siempre va al estadio? (El fiscal ya ve venir el final: el testigo sí estuvo ahí y probable-mente vio el hecho ilícito, pero no va a querer admitir-lo)
R: -Pues sí, cuando juega mi equipo.
P: -¿Y cuál es su equipo, Róger? (El fiscal da un ro-deo, mientras interesa de nuevo al testigo)
R: -Pues el Bóer hombre.
P: -¿El sábado pasado fue usted al estadio? (Aquí la conclusión le ha sido telegrafiada al testigo, pues si admite que el sábado pasado fue al estadio, el testigo estará admitiendo que sí pudo haber visto a su amigo tirar la botella)
R: -Ah no, no me acuerdo, yo creo que no.
P: -Pero ¿no me dijo que Ud. era muy aficionado al Bóer? ¡El Bóer jugó este sábado en ese estadio!
R: -Ah sí, pero lo vi por tele (el testigo ya previó que lo iban a involucrar y esquivó la respuesta esperada por el fiscal).
(Este interrogatorio no lleva a ninguna convicción, por lo tanto el fiscal deberá apelar a otro tipo de prueba: otro testigo que lo reconozca en el sitio; una prueba de vídeo de la TV que lo captara; un reconocimiento del ofendido; una negociación del acusador con otro testigo involucrado en los hechos que se acogiera a un criterio de oportunidad, etc.)
•    Evite que el testigo colaborador dé explicaciones in-necesarias que pueda confundir o enredar las cosas. Concéntrelo en responder lo que usted espera que afirme. Un testigo locuaz, hablador, argumentativo es-tará deseoso de hacer explicaciones pero no contestará la pregunta precisa. Tan pronto como un testigo de este tipo comience a argumentar:
•    Interrúmpalo, obligándole a precisar: Bueno, ¿entonces usted estaba ahí o no estaba ahí?
•    Ignore sus explicaciones y reformule la pregunta de un modo más preciso
•    Cambie la pregunta.
•    Solicite el auxilio del tribunal, en caso de que el testigo sea más insistente que Ud.
Defensor: -Solicito a la Sra. Juez que le indique a la testigo que responda exactamente lo preguntado.
Juez: -A ver señora, limítese a responder lo que el doctor le está preguntando. Dígale sí o no.
C.1) PREGUN-TAS ABIERTAS
Se reconoce normalmente que el tipo de pregunta más común en el interrogatorio directo es la pregunta abierta. Son las que buscan una narración o explicación amplia del testigo, utilizando sus propias palabras, y es lo más pare-cido al relato fluido o natural que en otros sistemas proce-sales es conocido como el relato.
La virtud que tiene el tipo de interrogatorio abierto, es que la fluidez con que narre el testigo le permite al jurado o al juez seguir la historia y meterse en ella, haciéndose sus propias preguntas, las cuales espera que el interrogador haga por ellos.
Son preguntas abiertas:
•    ¿Qué fue lo que observó Ud.?
•    ¿Y luego qué hizo Ud.?
•    ¿Qué hizo el acusado?
•    ¿Qué fue lo que realmente pudo ver el testigo 1?
•    ¿Qué hizo Ud. una vez que oyó el disparo?
•    ¿Cuál fue la reacción de la ofendida?
•    Una vez dentro de la casa, ¿qué hicieron?
Un testigo explícito y colaborador, utilizará un espacio más grande cuando se le hagan preguntas abiertas, las cuales son más convenientes cuando se trata de testigos seguros, presenciales, directos, pues la verosimilitud de su narración impacta a los juzgadores. Debe permitírselas cierta fluidez controlada, en tanto no se desvíen de la historia que a Ud. le interesa fijar.
Los datos naturales que impacten, así como la libre expre-sión de sentimientos naturales no deben impedirse. En primer lugar, porque es de humanidad entender que el tes-tigo vuelve a vivir un episodio cuya victimización le sigue hasta ese momento; y en segundo lugar porque tiene un efecto emotivo para el jurado o el juez.
Aunque la pregunta abierta tiene la ventaja de que permite un discurso fluido por parte del testigo, una pregunta como
“¿Podría Ud. explicarle al tribunal todo lo que observó ese día”
deja de ser pregunta abierta para convertirse en relato, lo cual no está permitido en el proyecto de proceso penal ni-caragüense. Además, es probable que la contraparte o el tribunal no estén de acuerdo con esta forma de interroga-ción y le obliguen a precisar la pregunta.
C.2) PREGUN-TAS CERRADAS
La pregunta cerrada busca obtener una respuesta precisa, específica. No busca el detalle ni la contestación expansi-va. Aunque se usa en el interrogatorio directo, a menudo es más útil en el contrainterrogatorio, porque permite obtener sólo el detalle buscado:
a)    la desacreditación del testigo
b)    la inverosimilitud de su historia
Además, le da autoridad al interrogador y énfasis a su in-terrogación.
Son preguntas cerradas:
•    ¿Qué relación tiene Ud. con el ofendido?
•    ¿En qué posición se encontraba usted respecto del im-putado, atrás o delante?
•    ¿De qué color era el vehículo?
•    ¿El arma era grande o pequeña?
•    ¿De qué material era el objeto con que le golpeó?
Recordemos que la pregunta cerrada contendrá datos exac-tos, objetos precisos, situaciones inequívocas, que no pue-den ser introducidas por el examinador, aunque él las co-nozca porque conoce la historia, en virtud de que la pre-gunta se transformaría en sugestiva.
Las limitaciones personales del testigo pueden condicionar las preguntas del interrogador, pues un testigo de memoria pobre hará un relato entrecortado y carente de datos histó-ricos importantes, que serán obtenidos luego de un inter-rogatorio con preguntas cerradas.
C.3) PREGUN-TAS PROHIBIDAS POR LA LEY
Son preguntas prohibidas expresamente por la ley:
1.    las capciosas
2.    las sugestivas
3.    las impertinentes.
4.    las que se instan perentoriamente
El proyecto de CPP establece:
“El juez moderará el interrogatorio y, a petición de parte o excepcionalmente de oficio, evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinen-tes…”.
i) Preguntas capciosas
El término “capcioso” significa engañoso, fraudulento, doloso, con artificio o disimulo, con pretensión de sugerir o comprometer lo que a uno mismo beneficia y a otro per-judica. Viene del latín “captare”, que significa capturar, cazar, poner en la trampa.
Una pregunta capciosa es aquella en que, para descubrir “la verdad” o el elemento de la historia que se busca, se emplean artificios, suposiciones falsas o mentiras. La pre-gunta capciosa tiende a que el interrogado rompa su reser-va al creer descubierto lo que oculta.
La regla principal para evitar hacer preguntas capciosas es no introducir un hecho que no se ha admitido.
También procura llevar al testigo a la confusión con su-puestas contradicciones de su testimonio. En los interroga-torios judiciales están prohibidas, porque implican desleal-tad y porque la justicia debe luchar contra el mal con armas nobles, por supuesto, siempre que ello no implique ingenuidad.
Ejemplo clásico de pregunta capciosa, dirigida al imputado que ha aceptado declarar, es:
-¿Adónde se dirigió Ud. después de dispararle al ofendido?
“Don Jorge: el dictamen pericial dice que el homicida disparó con la mano izquierda. ¿Es usted zurdo? Si tuviera que disparar, ¿con cuál mano lo haría?”.
Es claro que la pregunta encierra una confesión para un jurado o juez poco advertido. El litigante debe oponerse a este tipo de preguntas porque busca que el conocimiento tenga por certeza un evento que puede no tener ni siquiera relación con el hecho histórico que se busca reconstruir: el imputado puede ser zurdo y si tuviera que disparar lo haría con esa mano (eso es obvio), pero eso no significa que él fue quien disparó.
Existe otro género de preguntas capciosas, compuestas por preguntas presuntivas, o sea, que presumen un hecho, un dato, un conocimiento o una referencia que el testigo no ha introducido. Ejemplo:
-¿Qué ocurrió después de que usted viró a la izquierda con el automóvil?
En este caso, el interrogador presume que se ha dicho, o que todos conocen, que el testigo en algún momento hizo un viraje a la izquierda, cuando todavía el testigo no se ha referido a eso.
-¿Qué dijo María cuando Juan salió corriendo del nego-cio? Una vez más, aquí el examinador parte de la presun-ción de que Juan salió corriendo, o bien, de que María dijo algo en ese momento, lo que no ha dicho el testigo y per-fectamente pudo no haber ocurrido.
-¿Qué hizo el acusado después de irrespetar la luz roja?
Este tipo de preguntas provocan ordinariamente la obje-ción del abogado contrario y en ocasiones la intervención del mismo tribunal, con el fundamento de que el interro-gador está presumiendo hechos no probados o no admiti-dos todavía en el juicio, lo que hace perder el hilo al jurado o al juez, y a veces hasta al mismo examinador, quien a cada paso encontrará una objeción que le irá obligando a preguntar menos, con el riesgo de dejar de preguntar lo que sí era pertinente.
Poco importa si una objeción se hace porque la pregunta es capciosa, sugestiva o impertinente. Lo importante es que al atraer la objeción, puede aparecer cualquiera de las si-guientes situaciones:
•    Al objetar la parte contraria, ya se interrumpió el valor sicológico del momento.
•    Se pierde la ilación entre la pregunta y la eventual res-puesta,
•    El juzgador pierde la lógica de la historia, la cual debe recuperar. (Bueno, ¿por dónde íbamos?)
•    La contraparte utilizará la objeción como estrategia para que el testigo no cuente o el abogado no avance en la reconstrucción de los hechos.
•    El tribunal se indispone contra el interrrogador,
•    El interrogador termina sintiéndose solo frente a una parte que objeta como resorte y un juez que concede con reprimendas, y terminará abandonando con la con-sabida frase “No más preguntas”, coartando así el de-recho de defensa de la parte.
•    El testigo se sentirá anonadado, y si no conoce el pro-cedimiento, sentirá que es su culpa.
•    El examinador tendrá que olvidar por un momento el thema probandum, para enfrascarse mentalmente en la fundamentación de la pertinencia de su pregunta, o en justificar por qué no es capciosa o sugestiva, o en de-mostrar que el testigo ya había introducido ese elemen-to.
ii) Preguntas sugestivas
Son sugestivas las preguntas que contienen en sí la res-puesta que se busca, sea de un modo claro, directo, o bien tácito, indirecto (con disimulo, calladamente, para ocultar hechos o intenciones).
Ejemplos de pregunta sugestiva:
-Don Mario: ¿iba usted en un vehículo amarillo marca Hyundai? (sugiere datos del objeto involu-crado).
-¿Era Perico quien iba manejando el vehículo?” (sugiere el nombre del autor y solo es permitida cuando el testigo ha admitido que, en efecto, Perico era el conductor).
Una vez que se obtiene esta última información por parte del testigo, la pregunta “¿Era Perico quien iba manejando el vehículo?” ya no es sugestiva.
En otras palabras: el interrogador no debe introducir la respuesta; pero, una vez obtenida la misma, puede seguir usando ese conocimiento o información. La pregunta le-galmente formulada sería:
Interrogador: ¿Pudo usted ver quién conducía el vehículo?
Testigo: Sí
Interrogador: “¿Quién era?”.
Testigo: “Era Perico”.
Algunos autores sugieren que para determinar si una pre-gunta es sugestiva, se pregunte uno si la misma es posible de contestar con un sí o con uno. Si así es, la pregunta es sugestiva.
Ejemplo:
P: -¿Al llegar al semáforo usted se detuvo?
R: -Sí.
P: -¿Por qué? ¿Estaba la luz roja?
R: -Así es.
P: -¿Fue ahí cuando sintió que golpearon su vehí-culo por detrás?
R: -Sí.
P: -¿Se bajó usted de inmediato?
R: -No, un muchacho me ayudó después, porque yo estaba herido.
Véase que todas las respuestas corresponden a preguntas sugestivas, y fueron contestadas sí/no.
El mejor antídoto para las preguntas sugestivas es utilizar introductores de la interrogación, que exijan una respuesta distinta a sí o no, tales como:
•    ¿qué?
•    ¿quién?
•    ¿cómo?
•    ¿dónde?
•    ¿cuándo?
•    ¿con qué?
•    ¿hacia dónde?
•    ¿desde donde?
•    ¿cuánto?

Un abogado que utilice muchas preguntas sugestivas, aun sin que su contraparte objete, puede atraer un efecto con-traproducente, pues el jurado o el juez podrían pensar que el testigo no sabe nada, y que necesita que el abogado le sugiera. Así, perderá credibilidad el testigo, pues se espera oír de su propia boca la reconstrucción de la historia.
No obstante lo anterior, la sugestividad tiene sus excep-ciones:
•    Cuando se interroga a un testigo hostil, o cuando se contrainterroga a un testigo de la parte adversa.
•    Cuando se examina a un testigo con dificultades para expresarse, en razón de su edad, educación pobre, po-breza lingüística o mental.
•    Cuando el testigo está muy impresionado por la ma-quinaria judicial y tiene temor de expresarse.
•    Cuando el testigo conoce la historia pero no quiere perjudicar a ninguna persona en razón de sus valores o creencias.
•    Cuando el testigo ha introducido los detalles principa-les de la historia y se necesite recapitular para llegar a un punto no mencionado.
•    Como recurso nemotécnico, o sea, como recurso para que el testigo recuerde
Las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes desv-ían la atención del juzgador o del jurado.
El principio general que las regula, como se afirmó antes, es: El interrogador no debe introducir ningún detalle en la pregunta, pero puede hacer uso de todos los datos precisos que hayan sido introducidos por el testigo.
De ahí que resulta ser pregunta sugestiva la siguiente:
“¿El imputado agredió a su hermano con un pa-lo?”,
en su lugar procede:
“¿Qué hizo el imputado?”.
O bien, si ya el testigo introdujo la acción:
“¿Entonces, a quién agredió el imputado?”.
“¿Cómo lo agredió?”
Otro ejemplo de pregunta sugestiva es el siguiente:
“¿Llegó usted al mediodía y llevaba un paquete para el imputado?”.
Cuando en realidad debiera preguntarse por primera vez:
¿A qué hora llegó usted a la oficina del imputa-do?”;
“¿Llevaba algo para él?”.
Existen ciertas palabras cuyo uso al comienzo de una pre-gunta, casi invariablemente le dan el carácter de pregunta objetable. Estas palabras deben ser evitadas, tales como las que inician con los verbos
•    Hacer (¿hizo?, ¿no hizo?, ¿hicieron?, ¿no es cierto que Uds. hicieron…?, etc.)
“¿Hizo usted un documento para el Sr. Ibáñez?”
Cuando lo correcto sería:
“¿Qué le pidió el señor Ibáñez que le hiciera?”
•    Ser (¿Fue usted…?, ¿Es él quien…?, ¿Es o no es Fulano el que…?)
“¿No es cierto que usted es el encargado de la im-prenta?”
Lo correcto sería:
“¿Quién es el encargado de la imprenta?”
De ahí que pueda afirmarse que las preguntas menos objetables iniciarán con los adverbios interrogativos clásicos antes citados. La única advertencia es con res-pecto al uso de por qué: Este último debe usarse con reservas, pues mal empleado daría lugar a objeciones. Así, es objetable en los siguientes casos:
Fiscal: “¿Por qué cree usted que el imputado le entregó ese cheque?”
Defensa: Objeción! El testigo no está obligado a co-nocer los motivos de otra persona.
Juez: Con lugar la objeción. Reformule la pregunta.
No es objetable el uso del por qué en el siguiente caso:
Defensor: ¿Por qué decidió usted entregarle el cheque al Sr. López?
Fiscal: Objeción! El por qué implica una motiva-ción del comportamiento del testigo
Defensa: Sí, pero nos puede indicar que el ofendido dio el cheque como garantía y por lo tanto no se quebranta el bien jurídico protegido por el li-bramiento, pues por desconfianza fue que le pidió el cheque como garantía.
Juez: Sin lugar la objeción. Señor Campos, conteste la pregunta que le hace el Sr. Defensor.
Ejemplos de preguntas objetables, cuando el testigo no ha introducido el elemento por primera vez, sino que lo intro-duce el interrogador.

PREGUNTA
OBJETABLE    PREGUNTA
NO OBJETABLE
    ¿Derramó
usted la bebida?        ¿Qué le
sucedió a usted?
    ¿Abrió usted la puerta?        ¿Qué hizo
usted?
    ¿Llegó Fulanito al mediodía?        ¿A qué hora llegó Fulanito?
    ¿Arremetió
el imputado inmedia-tamente contra us-ted?        ¿Cuál fue la conducta del impu-tado en ese mo-mento?
    ¿Fue Roberto quien disparó con-tra la víctima?        ¿Quién disparó contra
la víctima?

Sobre las interrupciones, que van fastidiando el ánimo de los jueces, Enrico Ferri admitía:
“…las interrupciones tienen muchos inconvenientes y no aportan ventaja alguna: anticipan y anuncian de antemano nuestra tesis, lo que acaso se presta a impresiones prematuras menos persuasivas y, en consecuencia, mejora la situación del adversario; además, esas interrupciones hacen sospechar al juez que el argumento adversario nos ha dado en la llaga y por esto lo carga en su cuenta en contra nuestra; y, en todo, caso, nuestras interrupciones, aunque raras veces pueden desorientar a un adversario novato o mal parado, lo más a menudo no hacen sino ex-citar al adversario a formular contrarréplicas a veces eficaces, y en cualquier forma que sea, interrumpen la mo-notonía de una oración adversaria y poco atrayente, que sin nuestras interpelaciones transcurriría entre la somnolencia general, si no de los ojos, sí del cerebro”.
iii) Preguntas impertinentes:
La pregunta impertinente es la que no tiene relevancia para el thema probandum o para el asunto concreto que se está interrogando en ese momento. Normalmente son imperti-nentes:
a)    Las reiterativas o sobreabundantes.
b)    Las que ya fueron contestadas.
c)    Las inconducentes a resolver algún punto controverti-do.
d)    Las realizadas para presionar al testigo.
e)    Las amenazantes o que realizan más bien una adver-tencia que una pregunta.
Ejemplo:
Fiscal: -Sr. Sánchez, ¿entiendo que está usted bajo ju-ramento?
Defensor: -Señor juez, me opongo a ese tipo de pre-guntas por impertinentes, porque el testigo ya fue ad-vertido por Ud.
Juez: Es correcto, doctor. Señor fiscal, limítese a su interrogatorio.
Al igual que las preguntas capciosas o sugestivas, las im-pertinentes cortan el hilo del interrogatorio con todos los indeseables efectos antes descritos, razón suficiente para evitarlas. Además, demuestran falta de atención de parte del abogado, o ausencia intelectual en el juicio.
iv) Preguntas instadas perentoriamente
Se refiere a las que se utilizan como un mecanismo de presión en contra del testigo, con el propósito de que res-ponda de inmediato so pena de recibir algún desestímulo o castigo. En ellas, el abogado insta a la persona a que res-ponda en un tiempo perentorio.
Ejemplo:
-Le pregunto de nuevo: ¿Conoció usted el docu-mento X, o me veré en la obligación de solicitar un careo con la testigo Y para saber cuál es la verdad de esto?

C.4) GUÍAS DE INTERROGATO-RIO
No es posible dar un formulario absolutamente detallado, que contenga todos los detalles que han de cuestionarse en el momento de interrogar al testigo, pues ello dependerá del caso concreto. Pero sí se pueden esbozar líneas estruc-turales sobre las cuales ha de girar el interrogatorio. Con-sidérense las siguientes, según el tipo penal acusado.
1. TESTIGOS DE IDENTIFICACIÓN
a) Preguntas sobre el hecho en sí
•    Una narración detallada de qué y cuándo pasó; de dónde venían los testigos, qué hacia él/ella antes del incidente, hacia dónde se dirigía él/ella.
•    Quién estaba con él
•    A qué tenía dirigida su atención antes que el acusado captara su atención por primera vez
•    De qué dirección se aproximó el acusado (frente, atrás, del costado, no sabe)
•    Ubicación exacta del lugar donde ocurrieron los hechos (Obtenga esta respuesta hablada, de ser posible, que el testigo dibuje un diagrama de la escena).
•    Qué ocurrió exactamente. Si había más de una persona involucrada (obtenga el papel exacto de cada uno de los involucrados); ubicación exacta del acusado y los testigos en todo momento.
•    Acusados que hicieron contacto con el testigo
•    Momento en que el testigo observó por primera vez al acusado (a qué distancia se encontraba de él. Qué llamó su atención hacia él.
•    Si tomó algún objeto que pertenecía al testigo. Qué hizo con el objeto luego de haberlo tomado
•    En qué dirección o hacia dónde huyó el acusado Por cuánto tiempo después del incidente, el testigo lo con-tinuó viendo.
b) Oportunidad de observar: Evalúe el estado mental del testigo.
•    Qué estuvo haciendo el testigo antes y durante el inci-dente
•    Si estuvo el testigo ingiriendo bebidas alcohólicas antes del incidente, o si estuvo utilizando algún tipo de drogas.
•    A dónde se dirigía o dónde se encontraba el testigo en el momento del incidente.
•    Si el testigo había dormido suficiente la noche anterior, y si recuerda cuántas horas
•    Si estaba el testigo cansado o preocupado
•    Si estaba el testigo aterrorizado en el momento del ilí-cito
•    Estaba el testigo enfocado en el arma, en otro indivi-duo o en otro evento durante el incidente.
c) Condiciones físicas para la observación
•    Distancia entre el testigo y el acusado cuando el le notó por primera vez
•    Distancia entre ellos dos durante la mayor parte del incidente
•    Duración del incidente (Si es un período de tiempo largo, divídalo en secciones. El testigo tal vez no haya tenido muy buena oportunidad de ver algunos de los segmentos o quizá se enfocó en una cosa o persona en particular).
•    Angulo de observación del testigo respecto del acusa-do.
•    Capacidad de audición y visión del testigo.
•    Tiempo que demoró el incidente (el tiempo es muy importante. La mayoría de los testigos declaran que los incidentes han ocurrido en minutos cuando en realidad han sido segundos los transcurridos. Trate de hacer que el testigo recapacite en cuanto dura un minuto –el tiempo puede acortarse considerablemente).
•    Cuáles eran las condiciones climatológicas (soleado, lluvioso, neblinado, oscuro, poniéndose el sol).
•    Condiciones de iluminación en el lugar del incidente.
    Tome nota de luces de la calle, iluminación de casa, vehículos, o cualquier luz natural o artificial, tome en cuenta la proyección de sombras.
    Que refiera si algunas de las fuentes de iluminación estaban obstruídas o si apenas se filtraba alguna luz.
    Obtenga la ubicación exacta de la iluminación. In-dague si la iluminación de la calle era de baja o alta intensidad.
    Si había alguna fuente de luz disponible que no es-taba encendida.
•    Tipo de barrera física u obstrucción entre el testigo y el acusado
•    Que refiera si estuvo el acusado o el testigo, en algún momento, en un lugar oscuro durante el incidente?
d) Reportando el incidente
•    LA POLICÍA
    CÓMO SE REPORTÓ EL INCIDENTE A LA POLICÍA (POR MEDIO DE UNA LLAMADA, HACIENDO SEÑALES A UN CARRO, IBA PASANDO POR CASUALIDAD).
    QUIÉN REPORTÓ EL INCIDENTE A LA POLICÍA.
    CUÁNTO TIEMPO LUEGO DE OCURRIDO, FUE REPOR-TADO EL INCIDENTE.
    CON QUIÉN SE DISCUTIÓ EL INCIDENTE.
    SI EL TESTIGO RECUERDA EXACTAMENTE LO QUE DIJO EN EL MOMENTO DE REPORTAR EL INCIDENTE.
    SI LA PERSONA A LA QUE REPORTÓ EL ASUNTO HIZO ALGÚN TIPO DE DECLARACIÓN O DIJO ALGO.
    EXISTENCIA DE OTROS TESTIGOS QUE HABLARON CON LA POLICÍA
    TESTIGOS QUE NO HABLARON CON LA POLICÍA
    SI LEYÓ LA POLICÍA LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO LUEGO DE HABERLA ESCRITO.
    OMISIONES DEL TESTIGO EN LO QUE MANIFESTÓ A LA POLICÍA, QUE AHORA LE ESTÉ DICIENDO A USTED.
    DESCRIPCIÓN INICIAL QUE EL TESTIGO PROPORCIONÓ A LA POLICÍA.
    DECLARACIÓN ESCRITA DEL TESTIGO.
•    FISCALÍA
    Referencia sobre si el testigo ha estado ante un ju-rado anteriormente. Si fue así, que indique si testi-ficó o sólo se reunió con el fiscal.
    Cuál fue la declaración del testigo.
    Si el fiscal tomó notas durante el encuentro.
    Quién más se ha reunido con el fiscal.
    Si ha habido alguna información que el testigo haya dicho al jurado y/o al fiscal y que no le ha dicho a usted.
    Si hay alguna información que el testigo le propor-cionó a usted pero no al jurado ni al fiscal.
e) Identificación. Descripción del acusado:
•    Edad
•    Altura
•    Peso
•    Color de la piel, complexión
•    Nariz (forma)
•    Boca (forma, especialmente los labios)
•    Ojos (color, forma y posición)
•    Forma del rostro (ancho, delgado, tipo de frente, etc.)
•    Anteojos
•    Vello facial (tipo, estilo, color, cantidad)
•    Cabello (estilo, cantidad, color)
•    Descripción del vestuario (estilo, color, características distintivas)
    Abrigo
    Sombrero, gorra
    Pantalones
    Camisa
    Zapatos
    Cualquier otro
•    Facciones inusuales o sobresalientes del acusado (cica-trices, lunares, manchas, dientes o nariz particulares, cejas, pelo, tamaño).
•    Si el acusado cargaba algún objeto (obtenga una des-cripción completa de las armas: estilo, tipo, color, ta-maño, y si es posible dónde y cómo fue obtenido).
•    Si percibió algún distintivo en la voz del acusado
•    Difiere de alguna manera la descripción del acusado que el testigo le ha dado, respecto de la que le dio a la policía. Añadió algo o dejó información fuera de la de-claración.
f) Evaluación del testigo
Obtenga la mayor información posible sobre el testigo:
•    Si ha sido víctima de un crimen anteriormente
•    Si ha sido testigo de un crimen anteriormente
•    Que tan articulado es en su expresión el testigo
•    Que tan convincente aparenta ser
•    Que tan ansioso está por participar en el caso
•    Si antecedentes penales
g) Haciendo reconocimientos
•    Cómo se realizó el reconocimiento (apareció, fotograf-ía, reconocimiento en rueda, sorprendido en el acto, identificación casual posterior).
•    Si estuvo presente el defensor durante el reconoci-miento.
•    Información que facilitó la policía al testigo antes del reconocimiento
•    Qué dijo la policía durante el reconocimiento
•    Cuáles fueron las palabras del testigo durante el reco-nocimiento (textualmente de ser posible).
•    Qué comentarios hizo la policía después del reconoci-miento.
•    Si la policía escribió lo que el testigo dijo.
•    Si hubo algún otro testigo cerca durante el reconoci-miento. Si es afirmativo, qué tan cerca estuvieron del testigo en cuestión
•    Si escuchó este testigo lo que otros testigos dijeron respecto al reconocimiento.
•    Si se presentó algún momento en que al testigo se le pidiera que hiciera un reconocimiento y él o ella no lo hiciese (ejemplo: no pudo identificarlo). Obtenga deta-lles al respecto.
•    Averigüe en qué basó el testigo su reconocimiento (ropa, cara, tamaño relativo, constitución física, carac-terísticas especiales como lunares, cicatrices, limita-ciones físicas).
•    Tiempo transcurrido entre el incidente y el reconoci-miento.
•    Si fue fotografiado el imputado por los medios de prensa antes del reconocimiento. Si se publicaron sus fotografías
•    Exposición de la fotografía del acusado en los medios de comunicación.
•    Indaigue si la persona que fue identificada por el testi-go lucía diferente al acusado, de alguna manera (tenía diferente vello facial, vestuario diferente); si existían modificaciones en la apariencia del imputado: barba, bigote, diferente color de cabello u otras.
•    Si hubo más de un acusado o más de una persona par-ticipante, cómo fueron estas personas identificadas. Si fue a través de fotografías, que refiera si estaban todos en el mismo grupo de fotografías. Si fue en un recono-cimiento en rueda de personas que indique si estaban ellos juntos.
•    Qué tan seguro está el testigo respecto a su reconoci-miento. Averigüe si la policía realizó esta pregunta y cuál fue la respuesta del testigo.
•    Si el testigo está más seguro ahora que en el momento en que realizó la identificación.
•    Si ha habido numerosos reconocimientos que puedan provocar que el testigo esté más seguro.
•    En el caso de que más de una persona haya estado in-volucrada, averiguar si el testigo muestra mayor segu-ridad en el reconocimiento de un individuo en particu-lar.
h) Identificación fortuita, posterior a los hechos
•    Si en algún momento el testigo vio casualmente al sospechoso en la calle, que indique cuándo, dónde. Que sea exacto, hasta donde sea posible.
•    Qué hizo el testigo luego de ver nuevamente al sospe-choso.
•    Si hubo alguna otra persona presente.
•    A qué prestaba atención el testigo exactamente antes de fijar su vista en el sospechoso.
•    Cuáles fueron las circunstancias en las que la identifi-cación casual posterior a los hechos tuvo lugar.
•    Qué tipo de iluminación había. Remítase al apartado anterior sobre las características de la iluminación.
•    Que refiera si hubo intercambio de palabras entre el sospechoso y el testigo.
•    Cuestione la habilidad y oportunidad observativa de su testigo (si ya la conoce; recuerde no hace una pregunta cuya respuesta no conoce).
•    Interrogue al testigo respecto a reportar el incidente a la policía.
i) Identificación por fotografías
Haga preguntas o referencias a los siguientes aspectos:

•    Que refiera el testigo si fue este el primer reconoci-miento realizado.
•    Si hubo alguna identificación o fallas en la identifica-ción en la escena.
•    En qué lugar se mostraron las fotografías.
•    Cómo fueron mostradas las fotografías, si una a una, o en álbumes.
•    Dijo algo la policía a los testigos respecto a las foto-grafías que se estaban mostrando (ej: “las fotografías son todas de violadores conocidos”; que sospechaban de alguien en particular que aparecía en los libros; o bien, que este Fulano es el que comete ese tipo de deli-tos en esa zona; o este es el que hace tiempo estamos buscando porque se dedica a eso).
•    Cómo manejó la policía el asunto de las fotografías. Si  permitieron que el testigo viese las fotografías a solas. Si lo acompañó alguien de la policía mientras el testigo revisaba las fotos. Si mostraron las fotografías una a una.
•    Cuántas fotografías había.
•    Si las fotografías eran similares en cuanto a color, ta-maño u otras características.
•    Qué dijo la policía antes de mostrar las fotografías.
•    Comentó algo la policía mientras tomaban las fotos.
•    Si hubo comentarios de la policía después de la vista fotográfica, luego del reconocimiento.
•    Si los álbumes están actualizados a la fecha o eran muy viejos.
•    Si los álbumes stán sistematizados por tipo de delito, por zona, por fecha o algún otro tipo de registro.
•    Qué fue exactamente lo que el testigo hizo: Miró todas las fotografías y luego seleccionó una, se detuvo en una fotografía e hizo un reconocimiento. Luego de identificar una fotografía, el testigo revisó nuevamente las fotografías o terminó de verlas y las dejó. En algún momento el testigo quiso ver la parte de atrás de las fotos.
•    El testigo se percató de alguna fecha en las fotografías.
•    El testigo escribió alguna nota luego de reconocer la fotografía.
•    Qué fue exactamente lo que el testigo dijo al momento de seleccionar una foto.
•    Hizo la policía algún comentario para reforzar o dis-minuir la duda del testigo al reconocer una fotografía.
•    Seleccionó más de una fotografía.
•    Qué tan seguro está el testigo de que la identificación es correcta.
•    Difirió en algo la fotografía con la descripción del acu-sado previamente brindada por el testigo.
•    La policía escribió algo en algún momento.
•    Dónde, en el grupo o el álbum, estaba la persona que el testigo reconoció.
•    Qué guió al testigo hacia la fotografía que identificó.
•    Cuánto tiempo tomó, quiénes estuvieron presentes, si había más testigos presentes, si vieron las fotografías en grupo o separados.
•    Qué otras identificaciones se realizaron.
j) Reconocimiento en rueda de personas

Todos los siguientes ítemes y cuestionamientos son refe-rentes importantes para su interrogatorio:
•    Si fue el testigo al reconocimiento en rueda de perso-nas y si reconoció a alguien.
•    Qué se le dijo al testigo antes de asistir a ese tipo de reconocimiento.
•    Cómo llegó el testigo al reconocimiento (la policía lo llevó, llegó con otros testigos).
•    Qué comentarios hizo la policía al testigo fuera del cuarto de reconocimiento.
•    El testigo hizo alguna pregunta a la policía.
•    El testigo conversó con otros testigos antes de entrar al cuarto dónde observaría la rueda de personas.
•    Cuántas personas había en la habitación del reconoci-miento.
•    En qué posición estaba parado el sospechoso.
•    El testigo identificó al sospechoso en presencia de otros testigos.
•    Qué fue lo que el testigo dijo exactamente al momento de identificar al sospechoso.
•    Le dijo algo el policía al testigo afuera del cuarto de reconocimiento en rueda de personas.
•    Qué dijo el testigo a otros testigos y viceversa.
•    Qué dijo el testigo a la policía (especialmente si men-cionó estar más o menos seguro del reconocimiento).
•    Qué tan seguro está el testigo del reconocimiento rea-lizado.
•    En qué se basa el reconocimiento (rostro, vestimenta, constitución física).
•    Había alguien más en la rueda de reos que tenía pare-cido con el individuo reconocido por el testigo.
•    Se observó alguna diferencia entre la persona recono-cida y la recordada y descrita por el testigo.
•    El testigo realizó la identificación observando primero a todos los de la rueda o dirigiendo su mirada de in-mediato a una persona específicamente.
•    El testigo había hecho algún otro reconocimiento para este caso anteriormente: cuándo y cómo (obtenga deta-lles al respecto).
•    Si se le han mostrado fotografías al testigo reciente-mente.
    Cuándo.
    Cuántas.
    Por quién.
    Qué otros testigos.
    Qué fue dicho.
2. TESTIGO(S) DE COARTADA
•    Estaba el defendido con usted en… (no permita que el testigo sepa el tiempo y hora específicos; es permitido proporcionar al testigo la fecha en mención, pero deje que el testigo le diga el tiempo exacto).
•    Cómo recuerda el día en cuestión.
•    Cómo recuerda la hora específica.
•    En qué momento llegó el defendido.
•    En qué momento usted le vio por primera vez.
•    Dónde lo vio por primera vez (dirección, lugar exacto, etc.).
•    Estaba el defendido solo o le acompañaba alguien.
•    Con quién estaba el defendido.
•    Dónde vive.
•    Alguien más los vio a usted y al defendido juntos.
•    Quién.
•    Dónde vive (él, ella y/o ellos).
•    Cuánto tiempo estuvo el defendido con usted.
•    En qué se basa para decir que fue esa determinada can-tidad de tiempo.
•    Qué fue exactamente lo que el defendido hizo/dijo/etc. (Tan específico y detallado como le sea posible; utilice para ello preguntas del tipo abierto).
•    Si el defendido se alejó de su presencia durante algún período de tiempo.
    Cuándo.
    Cuántas veces.
    Cuánto tiempo se alejó cada vez que lo hizo.
    Cuándo volvió el defendido.
•    En qué momento el defendido se retiró definitivamen-te.
•    Cómo lo sabe.
•    El imputado se marchó sólo o acompañado. Con quién.
•    A dónde se dirigía el defendido Cómo lo sabe.
•    Cómo actuó el defendido durante el período de tiempo que estuvo con usted (sea lo más específico posible).
    Alcoholizado.
    Drogado.
    Nervioso.
    Ansioso.
    Calmado.
    Normal.
    Disgustado.
    Alegre.
    Triste.
    Otros.
•    Tipo de relación que mantiene con el defendido.
    Amigo cercano.
    Amigo casual.
    Conocido para conversar.
    Familiar por consanguinidad.
    Familiar por afinidad.
    Empleado.
    Otra relación.
•    Durante cuánto tiempo conoce al defendido.
•    Cuándo fue la última vez que vio al defendido, antes del día en cuestión.
•    Dónde, qué hacía el defendido en ese momento.
•    Si haa visto al defendido desde el día en cuestión.
•    Dónde, qué hacía el defendido.
•    Si sabe que el defendido ha sido acusado por X delito, por el cuál está en ese juicio.
•    Cómo se enteró.
•    Qué sabe exactamente en relación con la ofensa come-tida.
•    Si en alguna ocasión ha hablado con el defendido res-pecto a la ofensa (si la respuesta es afirmativa, obtenga detalles).
•    Si ha hablado con la policía en relación con la ofensa (si es afirmativo, detalle cuándo, dónde, qué hablaron).
•    Si ha conversado sobre el caso alguna vez con alguna persona de la fiscalía (si la respuesta es positiva, detalle cuándo, qué se dijo).
•    Si ha hablado con alguien más sobre los hechos (si es así, detalle cuándo, qué se dijo, quién lo dijo).
•    Dijo a la policía o a la oficina de la fiscalía, que el de-fendido estuvo con usted en la fecha de los hechos.
•    Si ha sido acusado alguna vez por algún hecho ilícito (cuándo, dónde, resultado final).
    Delitos.
    Faltas.
    Procedimientos administrativos.
•    Residencia:.
    Dónde vive actualmente.
    Número telefónico del lugar.
    Cuánto tiempo ha vivido ahí.
    Dónde vivió antes del lugar actual.
    Por cuánto tiempo.
•    Trabajo que realiza:
    Lugar de trabajo.
    Tiempo de trabajar ahí.
    Dónde laboraba antes y por cuánto tiempo laboró, qué cargos ocupaba.
    Cuál es el cargo actual dentro de la empresa.
3. INTERROGATORIO EN CASOS DE DEFENSA PROPIA.
A continuación se presentarán preguntas que deben ser realizadas a todos los testigos (la víctima, testigo ocular, amigos y familiares de la víctima, amigos y familiares del defendido, oficiales de policía)..
Estas deben realizarse en los casos de defensa propia. Ejemplo: todos los homicidios, asalto a mano armada, asaltos, robo de vehículos, lesiones. Estas preguntas no son las únicas que pueden hacerse pero sirven como guía.
Haga preguntas elaboradas para el caso en particular y las situaciones que involucra. El interrogador debe tratar de elaborar preguntas específicas que no implican una etiqueta o una generalidad de la persona, pues se expone a las objeciones: “Es un mal chico”, “Siempre peleando”, “Muchas mujeres”, “Siempre rebelde”.
A.    Evidencia de mal temperamento
El siguiente tipo de referencias es útil para demostrar  agresividad de la víctima o lo propensa que la víctima es a la violencia.
•    La víctima era una persona agresiva y violenta.
    Se involucraba en peleas, discusiones, altercados.
    Si amenazaba a las personas, dónde, qué tipo de amenazas, a quiénes.
    Si se acompañaba de otros sujetos para amenazar quiénes presenciaron la dinámica de los hechos.
•    Es conocido que la víctima tiene reputación de rela-cionarse con personas de comportamiento agresivo. Si es así, quiénes son esas personas y dónde se reúnen.
•    Si tiene conocimiento de que la víctima anda armada.
•    Qué tipo de arma.
•    Si la víctima siempre anda armada, o bien frecuente-mente, ocasionalmente (que especifique).
•    La víctima ha utilizado un arma contra alguien además del defendido (si es así, especifique en detalle contra quién, cuándo y dónde).
•    Esta información la conoce porque ha presenciado esas situaciones o porque le han contado al respecto (si ha sido por comentarios, menciones quiénes los hicieron, cuándo y dónde).
•    La víctima era violenta y/o agresiva cuando sobrio o únicamente en estado de ebriedad e intoxicación.
•    Si es conocido que la víctima ingería bebidas alcohóli-cas en exceso o si utilizaba narcóticos.
•    Alguna vez fue la víctima arrestada, imputada de deli-to o llevada a juicio por comportamiento agresivo hacia otra persona (si es afirmativo, detalle fechas, lugar y resultado, ej: condenado, absuelto, sin expediente, pendiente, negoció con la otra persona, estaba en liber-tad condicional).
B. Lo que sabía el imputado sobre el carácter violento y agresivo de la víctima
•    Determine si el imputado estaba consciente de algunos de los diez puntos antes mencionados respecto a la víctima. Si es así, defina los detalles sobre:
    cómo lo sabía
    quién se lo dijo
    cómo se enteró
•    Si la víctima había amenazado al imputado en el pasa-do, detalle:
    Al imputado personalmente (especifique los deta-lles sobre cuándo, cómo, dónde, quién estaba pre-sente).
    A otras personas con respecto al imputado (especi-fique los detalles sobre cuándo, cómo, dónde, quién estaba presente).
    Si estaba consciente el imputado de las amenazas que la víctima hizo en su contra (especifique los detalles sobre cómo obtuvo la información).
•    Tenía información el imputado de qué la víctima tenía reputación de portar armas.
    De su propia observación (especifique los detalles sobre cuándo, cómo, dónde, quién estaba presente).
    A través de otras personas (especifique los detalles sobre cómo obtuvo la información).
C. Relación previa entre el imputado y la víctima
•    Han tenido dificultades el imputado y la víctima, el uno con el otro en el pasado.
    Cuándo, día y hora.
    Dónde, lugar preciso.
    Quiénes estaban presente, nombres y direcciones.
    Causa de la disputa o el altercado.
    Quién habló primero y qué fue lo que dijo.
    Si alguien retó o amenazó al otro, qué dijo, quién lo dijo, cuál fue la respuesta.
    Quién tomó la iniciativa, qué hizo, cuál fue la res-puesta del otro.
    Intentó el imputado retirarse del conflicto.
    Si utilizó algún arma, qué clase, quién la tenía, cómo la utilizó.
    Si hubo algún herido, clase y severidad de la heri-da.
    Si sabe por qué el imputado lo hizo.
•    Alguna vez le dijo a la policía y/o a la fiscalía alguna de la información antes mencionada, si lo hizo, qué dijo y cuándo se lo dijo.
4. LISTA DE PREGUNTAS PARA DELITOS CON-TRA LAS PERSONAS
A.    Dónde.
•    Dónde tomó lugar la ofensa (dirección).
•    En qué lugar exacto de esta dirección se lleva a cabo la ofensa.
•    Dónde exactamente había personas de pie cuando el altercado tuvo lugar.
•    Exactamente dónde se encontraban los presentes in-mediatamente antes de presenciar el golpe fatal.
•    Dónde se encontraban, exactamente, los presentes en el momento de la fatalidad.
•    Proporcione detalles exactos de si los testigos fueron entrevistados durante lo antes mencionado.
•    Detalle con exactitud dónde estaba cada uno de los testigos mientras ocurría lo recién mencionado.
•    En qué lugar exacto de esta dirección de produjo la muerte.
B. Cuándo
•    Cuándo dio inicio el altercado.
•    En qué momento llegó el imputado a la escena.
•    En qué momento llegó la víctima a la escena.
•    Cuándo llegó a la escena el testigo que está siendo entrevistado.
•    Cuándo llegaron los otros testigos a la escena.
•    En qué momento ocurrió el golpe fatal.
•    En qué momento se reportó la ofensa.
•    En qué momento murió la víctima.
C. Qué
•    Qué fue lo que provocó el altercado.
•    Qué fue exactamente lo que sucedió, y qué dijeron cada uno, víctima e imputado, durante el altercado.
    Quién habló primero y qué fue lo que dijo o hizo.
    Si se hicieron retos o amenazas, qué, por quién, respuesta.
    Quién fue el primero en agredir físicamente.
    Cuál fue la agresión.
    Cuál fue la respuesta.
    Trató el imputado de retirarse o se apresuró a tomar parte.
    Se retiró la víctima.
•    Si hubo algún tipo de armas involucradas.
    Quién las tenía inicialmente.
    Dónde las tenía.
    Qué tipo de armas.
    Quién hizo uso de las armas.
    Fue el arma visiblemente utilizada por el imputado contra la víctima.
    Si fue el arma visiblemente utilizada por la víctima contra el imputado.
    Si la policía recuperó armas del cuerpo de la víctima o cerca del mismo, recuperó armas de cualquier de los presentes en la escena, fueron entregadas a ellos.
    Si la policía recuperó el arma del imputado.
•    Si el imputado dijo o hizo algo inmediatamente des-pués de dar muerte a la víctima.
•    Qué hizo o dijo la víctima inmediatamente después de recibir el golpe fatal.
•    Qué hizo o dijo a la policía o la fiscalía, el testigo que está siendo entrevistado.
    Cuándo.
    Dónde.
    A quién.
    Si firmó declaraciones.
    Si testificó en las audiencias preliminares, en el juicio.
•    Qué dijeron los otros testigos a la policía o a la fiscalía y cuándo.
•    Si dijo algo la víctima a la policía después del golpe fatal, qué, cuándo, dónde.
•    Si comentó algo la víctima a alguien, luego del golpe fatal, qué, cuándo, dónde.
•    Qué fue lo que el testigo que se está entrevistando hizo durante el tiempo del incidente.
•    Qué hicieron los otros testigos mientras ocurría el in-cidente.
D. Cómo
•    Cómo (defendido, víctima, testigos) llegaron y se reti-raron.
•    Cómo fueron utilizadas las armas.
    Por el imputado.
    Por la víctima.
    Por alguien más.
•    Cómo fueron provocadas las heridas en la vícti-ma/imputado.
    Dónde.
    Qué tan severas.
    Cuántas.
    Dónde recibió atención médica la persona.
    Cómo llegó la persona a ese sitio.
•    Cuántas veces el imputado le pidió a la víctima que le dejara en paz. Cuáles fueron las palabras textuales. Si la víctima escuchó.
•    A qué distancia se encontraba el imputado de la vícti-ma en el momento en que el incidente tuvo lugar.
•    A qué distancia de la víctima estaba el imputado, antes del golpe fatal.
•    Cuántas veces la víctima le dijo al imputado que lo dejara en paz. Qué le dijo. Si el imputado escuchó.
•    A qué distancia de la víctima y el imputado se encon-traban los testigos durante los acontecimientos.
•    Cuántas personas tomaron parte en el altercado. Quié-nes eran. Qué dijeron.
5. LISTA DE PREGUNTAS EN CASOS DE DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
A. Dónde
•    Dónde tuvo lugar la ofensa (dirección).
•    Por dónde específicamente se tuvo acceso a la propie-dad.
•    De dónde específicamente se sustrajeron objetos del lugar.
•    Exactamente, dónde estuvo el acusado durante el inci-dente.
•    Dónde estuvieron los testigos durante el incidente.
•    Si había gente en la casa al momento del incidente, dónde se encontraban ellos.
•    De dónde se tomaron huellas digitales.
•    Qué objetos sacudió la policía en búsqueda de huellas digitales.
•    Si se obtuvieron huellas de objetos o el lugar, dónde se encontraron.
B. Cuándo
•    Cuándo ocurrió el incidente.
•    Cuándo arribó el acusado al lugar. Si se retiró.
•    Cuándo se descubrió la ofensa. Por quién.
•    Cuándo se reportó la ofensa. Por quién.
•    Cuándo se recuperaron los bienes.
•    En qué momento los bienes mencionados fueron ad-quiridos, dónde, precio que se pagó, si tiene factura en su poder, valor estimado al momento de la desapropia-ción, en qué se basa para el estimado.
C. Qué
•    Qué ocurrió exactamente durante el incidente.
•    Qué dijo el acusado durante este incidente.
•    Exactamente, qué dijo cada uno de los testigos.
    Descripción completa y detallada.
    Características inusuales.
    Cómo identifican el objeto.
•    Qué instrumentos se utilizaron para ingresar a la pro-piedad. Cómo se usaron. Marcas o huellas que se deja-ron en el lugar de los hechos. Si algo se recuperó.
•    Si se utilizaron armas, qué tipo de armas utilizó el acu-sado. Describirlas, así como la forma en que fueron usadas.
•    Si dejó el acusado artículos de su pertenencia en la escena del delito. Cuáles. Dónde están estos artículos ahora.
•    Qué información se reportó a la policía.
•    Qué información fue reportada a la compañía de segu-ros. Cuándo. Dónde. Qué compañía. Resultado.
•    Qué objetos fueron sustraídos. Describirlos.
D. Cómo
1.    Cómo llegó el acusado. Cómo se retiró (medio de transporte).
2.    Cómo consiguió el acusado entrar a la propiedad. Cómo se condujo dentro de la propiedad (detalle):
•    Irrumpiendo.
•    Rompiendo candados.
•    Abriendo candados con una llave
•    Abriendo la puerta de entrada.
•    El habitante de la casa le permitió entrar.
•    Otros
3.    Cómo se extrajeron artículos de la propiedad.
4.    Cómo se recuperaron los artículos extraídos de la pro-piedad.

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